Fusão, cisão e incorporação

Introdução

Atualmente, nesses tempos de economia globalizada, temos assistido, uma forte tendência mundial no sentido da concentração das atividades produtivas em torno de um número cada vez mais reduzido de grupos econômicos.

Esta tendência explica-se, fundamentalmente, pela concorrência cada vez mais acirrada existente entre as empresas e pelo fato desta concorrência impor uma otimização na produção e no funcionamento destes entes econômicos a fim de se enxugar os custos de produção e, por conseguinte, possibilitar colocar no mercado produtos mais competitivos e que possam, unitariamente, agregar o máximo possível de valor.

Dentro deste quadro, isto é, um cenário de competição bastante intrincada, com uma necessidade paulatina das empresas se tornarem cada vez mais competitivas, seja para poder abarcar uma fatia mais significativa do mercado, seja para não ser engolidas pela concorrência, a realidade nos coloca diante de fatos que representam saídas e estratégias criadas pelos entes econômicos no afã de aumentar sua competitividade.

Dentre estas estratégias econômicas, avultam-se a fusão, a cisão e a incorporação de empresas, principalmente daquelas de maior poderio econômico.

Em termos gerais, pode-se dizer que estas formas de reorganização societária (fusão, incorporação e cisão) ainda se dão, majoritariamente, com o intuito eminentemente econômico, isto é, visam atender aos interesses mercadológicos específicos dos entes econômicos que almejam se fundir, incorporar-se ou cindir-se. Nesta toada, pode-se afirmar que o que leva uma empresa a reorganizar-se societariamente é, por exemplo, a perspectiva da empresa incorporadora ingressar em um determinado nicho do mercado que está sob o domínio da empresa incorporada, ou, ainda, o caso de duas ou mais empresas se unirem em uma só a fim de se tornarem mais fortes frente à concorrência ou para trocarem tecnologias úteis às duas empresas.

1. Conceito

1.1 Fusão

É a união de duas ou mais companhias que se extinguem formando uma nova e única grande empresa, que as sucede em direitos e obrigações, e está descrita na Lei nº 6.404/76 no art. 228.

Na fusão de empresas o controle administrativo fica ao encargo da empresa que se apresentar maior ou da mais próspera delas.

Esse tipo de associação permite reduções de custos, mas pode levar a práticas restritivas ou monopolistas no mercado.

Seja qual for o setor em que uma empresa atua, é sempre pensando em superar o concorrente, para então conquistar uma maior fatia do mercado e mais consumidores ou clientes, que uma companhia trabalha. Obter a liderança, vender mais e ser lembrada em primeiro lugar são os principais objetivos. E numa economia capitalista, em que obter lucros, além de se sustentar pagando impostos e salários, é cada vez mais difícil, alguns grupos optam por juntar forças.

Cada pessoa jurídica resolverá a fusão em reunião dos sócios ou em assembléia geral dos acionistas e aprovará o projeto de estatuto e o plano de distribuição de ações, nomeando os peritos para avaliação do patrimônio das sociedades que serão objetos da fusão.

A fusão caracteriza-se pelo fato de desaparecem as sociedades que se fundem, para, em seu lugar, surgir uma nova sociedade. A fusão, entretanto, não importa na dissolução das sociedades fundidas, mas na extinção formal das sociedades que passaram pelo processo de fusão. Não havendo dissolução, não há que se falar em liquidação do patrimônio social, posto que a nova sociedade surgida da operação em questão assumirá toda e qualquer obrigação, ativa e passiva, das sociedades fusionadas.

A fusão é um instituto complexo, uno, sempre de natureza societária, que se apresenta com três elementos fundamentais e básicos:

1) Transmissão patrimonial integral e englobada, com sucessão universal;

2) Extinção (dissolução sem liquidação) de, pelo menos, uma das empresas fusionadas;

3) “Congeminação” dos sócios, isto é, ingresso dos sócios da sociedade ou das sociedades extintas na nova sociedade criada.

Atualmente as grandes empresas e companhias preferem ficar no regime da fusão econômica, mediante a criação de sociedades ou companhias controladoras ou financiadoras das sociedades que exploram o mesmo ramo de comércio ou indústria ou que a ele se prendem na complexidade da produção, da distribuição e colocação de produtos.

1.1.1. Características

Para que se processe a fusão deverão ser cumpridas as formalidades exigidas pelos §§ 1º e 2º do art. 228 da Lei nº 6.404, de 1976 (Lei das S.A.):

a) Cada pessoa jurídica resolverá a fusão em reunião dos sócios ou em assembléia geral dos acionistas e aprovará o projeto de estatuto e o plano de distribuição de ações, nomeando os peritos para avaliação do patrimônio das sociedades que serão objetos da fusão.

b) Constituída a nova sociedade e eleitos os seus primeiros diretores, estes deverão promover o arquivamento e a publicação de todos atos relativos à fusão, inclusive a relação com a identificação de todos os sócios ou acionistas.

Os Fatores determinantes para que haja fusões de empresas apontados como vantajosos, são:

1 - Racionalizar a produção e ampliar o mercado p/ exportação;

2 - Adotar os progressos tecnológicos;

3 - Reorganizar as estruturas econômicas empresariais; e

4 - Evitar a concorrência (não é raro verificarmos muita fusões que tenham esse objetivo disfarçado).

1.2 Cisão

A cisão de empresa não implica, inexoravelmente, na extinção da sociedade cindida, uma vez que a própria lei prevê a possibilidade de cisão parcial. Na cisão parcial, o capital social se divide em razão da versão de parte do patrimônio da empresa cindida para outra empresa. A parcela vertida à outra sociedade há de corresponder sempre a uma diminuição de capital social, e está descrita na Lei nº 6.404/76 no art. 229.

O parágrafo 1º do artigo 229 da Lei nº 6.404/76, dispões sobre a forma de sucessão das obrigações da empresa cindida. No caso de cisão total, com extinção da sociedade, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da sociedade cindida sucederão a esta na proporção do patrimônio transferido, ou seja, sucederá a sociedade cindida nos direitos e obrigações referentes àquela determinada porção de patrimônio que foi transferida. Na hipótese de cisão parcial a situação é similar, devendo-se ressaltar, entretanto, que a sociedade cindida permanece existindo. Desta forma, a sucessão de direitos e obrigações, logicamente, só se dará quanto à parcela de patrimônio que foi transferida à outra sociedade.

É interessante ressaltar, ainda, que "havendo cisão com versão de parcela do patrimônio em sociedade nova, a operação será deliberada pela assembléia geral (no caso de sociedade anônima); se já existe a sociedade que vai absorver parcela do patrimônio da sociedade cindida, serão obedecidas as regras da incorporação”.

Extinguindo-se, com a cisão, a sociedade cindida, cabe aos administradores das sociedades que absorverem o patrimônio, promover o arquivamento e a publicação dos atos relativos à operação. "Sendo apenas parcial a versão do patrimônio, esses atos serão praticados pela companhia cindida e pela que absorveu parte do patrimônio”.

1.2.1 Características

Quando houver versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente, a cisão obedecerá às disposições sobre incorporação, isto é, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da pessoa jurídica cindida suceder-lhe-á em todos os direitos e obrigações (Lei das S.A. - Lei nº 6.404, de 1976, art. 229, §§ 1º e 3º).

Nas operações em que houver criação de sociedade, serão observadas as normas reguladoras das sociedades, conforme o tipo da sociedade criada (Lei das S.A., art. 223, § 1º).

Efetivada a cisão com extinção da empresa cindida caberá aos administradores das sociedades que tiverem absorvido parcelas do seu patrimônio promover o arquivamento e publicação dos atos da operação.

Na cisão com versão parcial do patrimônio esta obrigação caberá aos administradores da companhia cindida e da que absorver parcela do seu patrimônio (Lei das S.A. - Lei nº 6.404, de 1976, art. 229, § 4º).

As fusões entre bancos são as mais ocorridas e seus ativos (soma de títulos empréstimos e propriedades) aumentam

Essas gigacorporações estraçalham as fronteiras nacionais e limitam o poder de decisão dos países.

1.3 Incorporação

Assim como a fusão, a incorporação de sociedades comerciais possui também uma definição legal. O artigo 227 da Lei 6.404 define a incorporação como "a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações".

Na hipótese de incorporação, desaparecem as sociedades incorporadas, em contraposição à sociedade incorporadora que permanece inalterada em termos de personalidade jurídica, ocorrendo, apenas, modificação em seu estatuto ou contrato social, onde há indicação do aumento do capital social e do seu patrimônio.

Portanto, ao contrário da fusão, a incorporação de sociedades comerciais importa, necessariamente, apenas na reforma do estatuto ou contrato da sociedade que incorpora, desaparecendo-se a empresa incorporada. A fusão, por outro lado, impõe a extinção das sociedades fusionadas, surgindo, assim, uma nova sociedade.

1.3.1 Características

Para que se processe a incorporação deverão ser cumpridas as formalidades exigidas pelo art. 227 da Lei nº 6.404, de 1976 (Lei das S.A.):

a) aprovação da operação pela incorporada e pela incorporadora (relativamente ao aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada) por meio de reunião dos sócios ou em assembléia geral dos acionistas (para as sociedades anônimas);

b) nomeação de peritos pela incorporada;

c) aprovação dos laudos de avaliação pela incorporadora, cujos diretores deverão promover o arquivamento e publicação dos atos de incorporação, após os sócios ou acionistas da incorporada também aprovarem os laudos de avaliação e declararem extinta a pessoa jurídica incorporada.

2. Legislação

2.1 Legislação Nacional

Os órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas firmarão um protocolo que deverá incluir:

1 – O número, a espécie e a classe das ações que serão atribuídas aos sócios e os critérios de relação de trocas;

2 – Os elementos de ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio no caso de cisão;

3 – Os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data-base de sua avaliação e o tratamento das variações patrimoniais posteriores;

4 – A solução a ser adotada quanto às ações e / ou quotas de capital de uma das sociedades possuídas por outras;

5 – O valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou redução das sociedades que forem parte na operação;

6 – O projeto ou projetos de estatuto, ou de alterações estatutárias, que deverão ser aprovados para efetivar a operação;

7 – Todas as demais condições acordadas entre as partes.

Firmado o protocolo entre os órgãos das administrações das sociedades envolvidas ou entre os sócios, deverá ser submetida à deliberação da assembléia geral das sociedades envolvidas uma justificação, na qual deverão ser expostos:

1 – Os motivos ou fins da operação e o interesse da companhia em sua efetivação;

2 – As ações que os acionistas preferenciais receberão e as razões para a modificação de seus direitos, se houver;

3 – A composição, após a operação, segundo espécie e classes das ações, do capital das companhias que deverão emitir ações em substituição às que deverão extinguir-se;

4 – O valor do reembolso das ações a que têm direito os acionistas dissidentes.

2.1.1 Fusão

1 – Duas ou mais sociedades, ainda que de tipo diverso, podem fundir-se mediante a sua reunião numa só.

2 – As sociedades dissolvidas podem fundir-se com outras sociedades, dissolvidas ou não, ainda que a liquidação seja feita judicialmente, se preencherem os requisitos de que depende o regresso ao exercício da atividade social.

3 – Não é permitido a uma sociedade fundir-se a partir do requerimento para apresentação à falência e convocação de credores, e do requerimento de declaração de falência ou da participação.

2.1.2 Cisão

É permitido a uma sociedade:

a) Destacar parte do seu patrimônio para com ela constituir outra sociedade;

b) Dissolver-se e dividir o seu patrimônio, sendo cada uma das partes resultantes destinada a constituir uma nova sociedade;

c) Destacar partes do seu patrimônio ou dissolver-se, dividindo o seu patrimônio em duas ou mais partes, para as fundir com sociedades já existentes ou com partes do patrimônio de outras sociedades separadas por idênticos processos e com igual finalidade.

As sociedades resultantes da cisão podem ser de tipo diferente do da sociedade cindida.

2.1.3 Incorporação

1 – As sociedades constituídas podem adotar posteriormente outro tipo, salvo proibição da lei ou do contrato.

2 – A transformação de uma sociedade, não importa a dissolução dela, salvo se assim for deliberado pelos sócios.

3 – No caso de ter sido deliberada a dissolução, aplicam-se os preceitos legais ou contratuais que a regulam, se forem mais exigentes do que os preceitos relativos á transformação. A nova sociedade sucede automática e globalmente à sociedade anterior.

3. Aspectos Contábeis praticados no Brasil

Os tratamentos contábeis normalmente utilizados no Brasil não são reconhecidos internacionalmente. A atualização dos valores contábeis para fins dessas operações é feita em função da legislação fiscal e é a mais comum. (Fipecafi; Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações, 2003).

3.1 Registros Contábeis

O registro contábil é simples, bastando apenas que se criem contas transitórias nas empresas envolvidas, que se ajustem às participações que uma empresa detém da outra e se registre o aumento / diminuição do capital.

4. Aspectos Tributários

A lei n.º 9.249/95 define que os bens e direitos serão avaliados pelo valor contábil ou de mercado. O dispositivo legal está redigido nos seguintes termos:

Art. 21. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação, fusão ou cisão deverá levantar balanço especifico para esse fim, no qual os bens e direitos serão avaliados pelo valor contábil ou de mercado.

Inc 1º - O balanço q que se refere este artigo deverá ser levantado até 30 dias antes do evento.

Inc 2º - No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado que, optar pela avaliação a valor de mercado, a diferença entre este e o custo de aquisição, diminuído dos encargos de depreciação, amortização ou exaustão, será considerada ganho de capital, que deverá ser adicionada à base de cálculo do imposto de renda devido e da contribuição social sobre o lucro líquido.

Inc 3º – Para efeito do disposto no parágrafo anterior, os encargos serão considerados decorridos, ainda que não tenham sido registrados contabilmente.

Inc 4º - A pessoa jurídica incorporada, fusionada ou cindida deverá apresentar a declaração de rendimentos correspondente ao período transcorrido durante o ano-calendário, em seu próprio nome, até o último dia útil do mês subseqüente ao do evento.

A avaliação dos bens ou direitos pelo valor contábil ou de mercado atende tanto a legislação fiscal como societária, desde que não tenha participação da incorporadora no capital da incorporada ou esta naquela. Se na incorporação ou fusão não vai ocorrer extinção de investimento que uma possui na outra, não há prejuízo fiscal para a União ao avaliar os bens ou direitos pelo valor contábil ou de mercado.

5. Razões para a realização de Fusões, Cisões e Incorporações

Falar da importância das aquisições na estratégia das empresas em toda a história econômica recente é lugar comum, particularmente nas últimas duas décadas. Temos presenciado uma ocorrência crescente de transações, muitas com volumes astronômicos, e também outras pequenas, que não chamam a atenção nos noticiários, mas que, silenciosamente, ajudam a transformar o cenário dos negócios.

Os motivos alegados são os mais diversos: proteção do patrimônio da entidade e de seus sócios objetivando o planejamento sucessório, alterações em face da mudança de ramo de atuação ou ingresso em novos produtos ou novas áreas ou na internacionalização das atividades operacionais, minimizar a carga tributária a título de planejamento fiscal, consolidação da indústria, busca de economias de escala são freqüentemente mencionados, ao lado de outros motivos não tão assumidos assim. Quem gostaria de admitir que está comprando um concorrente para aumentar o poder de mercado e impor preços mais altos aos seus clientes?

Também a privatização tem sido um forte motivo: com todas as suas particularidades, a privatização é afinal uma venda, e daquelas que freqüentemente provocam impacto no mercado.

Ao mesmo tempo em que as transações acontecem, os problemas as acompanham.

Há bancos que depois de comprados pouco agregaram aos compradores, quando não trouxeram problemas, divergências de sócios, refletindo uma insatisfação mútua com o relacionamento.

A obtenção de economias de escopo tem motivado muitas aquisições, como no caso de fabricantes de cerveja que desejam ter um bom refrigerante para distribuir, empresas de software que querem ter provedores de acesso à Internet, empresas de produtos lácteos que desejam ter produtos matinais como biscoitos e cereais.

5.1 Credores

5.1.1 Na Incorporação ou Cisão

A LSA procura resguardar os direitos dos credores nessas operações.

O credor anterior a essas operações que se julgar prejudicado tem o prazo de 60 (sessenta) dias contados a partir da publicação dos atos relativos à incorporação ou fusão, para pleitear judicialmente a anulação desses atos. Findo esse prazo, decairá o direito do credor que não o tiver exercido.

Se nesse mesmo prazo (60 dias), ocorrer a falência da incorporadora ou da sociedade nova, qualquer credor anterior a essa operação te o direito de pedir a separação dos patrimônios, para que seu crédito seja pago pelos bens das referidas massas.

5.1.2 Na cisão

Na cisão total, com extinção da empresa cindida, as sociedades que absorverem parcelas de seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da empresa extinta.

Na cisão parcial, a empresa cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira, anteriores à cisão.

5.2 Acionistas

5.2.1 Na fusão ou incorporação

O acionista, dissidente não terá direito de retirada no caso da ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado.

5.2.2 Na Cisão

O acionista dissidente só terá direito de retirada se a cisão implicar mudança do objeto social, redução do dividendo obrigatório ou participação em grupo de sociedades.

Bibliografia

Fabretti, Láudio Camargo – Incorporação, Fusão, Cisão e outros eventos societários

Higuchi, Hiromi – IR das Empresas, Interpretação e Prática

Iudicíbus, Sergio de; Martins, Eliseu; Gelbcke, Ernesto Rubens – Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações – FIPECAFI

Oliveira, Luiz Martins de – Manual de Contabilidade Tributária

Santos, José Luiz dos; Schmidt, Paulo – Contabilidade Societária

Saddi, Jairo – Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos

Ventura, Raul – Fusão, Cisão, Transformação de Sociedades