A possibilidade da pessoa jurídica ser sujeito ativo no campo penal - parte 1

1. Considerações iniciais

A possibilidade da pessoa jurídica ser sujeito ativo no campo penal tem suscitado, ao longo de todo o século XX, inúmeros e acirrados debates. Basicamente, duas correntes antagônicas, e uma terceira via em formação, debatem a responsabilidade penal das pessoas jurídicas.

Nos países filiados ao sistema romano-germânico, que representam a esmagadora maioria, vige o princípio societas delinquere non potest, segundo o qual, é inadmissível a punibilidade penal dos entes coletivos, aplicando-se-lhes somente a punibilidade administrativa ou civil.

De outro lado, nos países anglo-saxões e naqueles que receberam suas influências, vige o princípio da common law, que admite a responsabilidade penal da pessoa jurídica. É bem verdade que esta orientação começa a conquistar espaço entre os países que adotam o sistema romano-germânico, como, por exemplo, a Holanda e, mais recentemente a França e a Dinamarca. Essa tendência se fortaleceu depois da Primeira Guerra Mundial por duas razões: o Estado passou a ser mais intervencionista, regulando a produção e distribuição de vários produtos e serviços; as empresas passaram a ser, em face do seu poderio resultante da formação de monopólios e oligopólios, as principais violadoras das normas estatais.

Uma terceira posição, hoje dominante na Alemanha e em outros países, adota posicionamento intermediário. Às pessoas jurídicas podem ser impostas sanções pela via do chamado direito penal administrativo ou contravenção à ordem. Estas se constituem em infrações de menor gravidade. Sua sanção não é uma multa penal (Geldstrafe), mas sim uma multa administrativa (Geldbusse); por essa via são punidas as infrações econômicas. Nestes casos não se indaga sobre a culpabilidade das empresas, utiliza-se, ao revés, de uma punição com um espírito mais pragmático.

Em 1988 a legislação brasileira passou por um período de transição constitucional inovando sob muitos aspectos, dentre eles pela incorporação das normas insertas nos arts. 173, § 5º e 225, § 3º, que para alguns juristas representou a consagração da responsabilidade da empresa em nosso ordenamento jurídico, inclusive com fundamento constitucional.

Para uma grande parte da doutrina, entretanto, a qual me filio, a questão da responsabilidade penal da pessoa jurídica encarta um série de obstáculos. Estes repousam, essencialmente, nos textos constitucionais e legais, bem como nos princípios da culpabilidade e individualização da pena.

Nestas sucintas anotações, abordaremos as teorias sobre a natureza jurídica das pessoas coletivas, o estágio atual da legislação de diversos países acerca da responsabilidade penal das mesmas, as incompatibilidades dogmáticas de tal responsabilidade frente à teoria do delito, a previsão da Constituição de 1988 sobre a (ir)responsabilidade penal do ente coletivo, bem como a (in)validade da Lei nº. 9.605/98.

Destarte, o debate sobre liberdade pública e interesse punitivo decorre, justamente, da opinião daqueles que vislumbram este antagonismo da eterna luta entre o ius puniendi e o ius libertatis (produto da visão liberal), enxergando no processo penal, assim como no processo civil, a existência de uma lide, ou seja, o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados – o Estado - e pela resistência do outro – o cidadão –, como produto da aplicação da teoria geral do processo civil ao processo penal.

Logo, o interesse punitivo passou a ser sinônimo de pretensão punitiva, posto que se resume na exigência de subordinação do interesse de outrem (direito de liberdade) ao próprio. Assim, na concepção clássica, a finalidade do processo penal é a composição da lide penal, isto é, a solução desse conflito de interesses.

Todavia, com o avanço dos direitos humanos e suas novas diretrizes, contra a adoção do conceito de lide no processo penal levantam-se não poucos autores de escol, revelando o caráter não tão pacífico da doutrina, pois há aqueles que não mais vêem a contradição entre liberdade pública e interesse punitivo. Muito pelo contrário, com o novo papel do Ministério Público, entendem que este dois elementos são consoantes, caminhando em harmonia, concebendo novos conceitos ao direito adjetivo criminal.

É inquestionável que na patente crise do direito penal, sucumbido pelo crescente aumento da criminalidade, certamente este assunto torna-se de curial relevância. A relação entre interesse punitivo e liberdades públicas é tema importantíssimo, cuja resposta à questão de contradição ou harmonia pode mudar radicalmente o modelo e a teoria do processo.

2. Teorias sobre a natureza jurídica das pessoas coletivas

A indagação sobre os fundamentos que justificam a (ir)responsabilidade da pessoa jurídica obriga-nos ao retorno de uma discussão, em grande parte travada no século passado, que diz respeito à natureza jurídica das pessoas coletivas.

Os autores enumeram uma longa série de teorias que podem ser agrupadas em duas tendências: teorias da ficção da pessoa jurídica e teorias da realidade.

2.1. Teorias da ficção

 As teorias de ficção consideram as pessoas jurídicas uma criação artificial da lei, carecendo de realidade; sua existência teria por escopo apenas facilitar determinadas funções.

Desenvolvida na Alemanha, essa teoria perdurou por certo tempo, sendo, para a maioria dos juristas do século XIX, o fundamento da noção de personalidade jurídica.

A concepção geral da ficção estabelecida por Savigny considera que cada direito supõe essencialmente um ser ao qual ele pertence. Segundo ele, somente o homem, por sua natureza, possui aptidão de ser sujeito de direito. Desta forma, ao lado do homem, único sujeito de direito, o legislador aceita a criação de uma outra pessoa jurídica, constituída em um grupamento de pessoas e bens.

Esta técnica da ficção atribui um meio jurídico para realizar um interesse geral e, para tanto, passou-se a aceitar que uma pessoa ficta fosse tratada como sendo uma pessoa real.

Por não exprimir a realidade das coisas, esta teoria foi bastante contestada, haja vista que de um lado requeria para o reconhecimento de um direito a exigência de um sujeito, e, de outro, reconhecia às pessoas jurídicas a possibilidade de possuírem certos direitos. Sendo assim, os homens seriam os verdadeiros sujeitos, sempre.

A teoria da ficção suscitou inúmeras críticas. Duguit, por exemplo, considerava que a personalidade de um grupamento é uma idéia abstrata sem qualquer utilidade prática. A existência do ente coletivo, para ele, decorre apenas da técnica jurídica de adequar um conjunto de vontades de um grupo de indivíduos a uma regra de direito.

2.2 Teorias da realidade

As teorias da realidade, cujos defensores mais conhecidos são Otto Gierke e Zitelman, admitem as pessoas jurídicas como entidades de existência indiscutível, distintas dos indivíduos que as compõem e caracterizadas por finalidades específicas.

Os objetivos destas teorias é afirmar e demonstrar a real existência de um ente coletivo, embora não signifique o reconhecimento de um grupamento com existência exatamente igual a uma pessoa física.

Conceberam-se cinco razões que vieram lastrear a existência das pessoas jurídicas. São elas: biológica, fisiológica, sociológica, institucional e técnica.

Para a primeira concepção, estabeleceu-se a idéia de que não é somente o homem o sujeito de direito. A pessoa jurídica forma uma realidade natural, resultante da existência de vários membros. Como uma pessoa física, a coletividade possui um conjunto de órgãos, cada qual com uma função própria, e, embora não sejam constituídas dos mesmos órgãos dos seres humanos, alguns de seus membros - pessoas físicas e independentes - representam seus órgãos.

Para Fausto Martin de Sanctis, "a comparação entre o grupamento e o corpo humano careceu de suficientes elementos a justificar o fenômeno da pessoa jurídica. Ao contrário dos seres humanos, os órgãos que integram as pessoas jurídicas possuem vida distinta, socialmente reconhecida."

Para a teoria fisiológica os indivíduos, ao se associarem, criam um novo ser, real e vivo, resultado da reunião de vários elementos, os quais resultam na formação de uma vontade una.

Os defensores da teoria sociológica, por sua vez, justificam a existência da personalidade jurídica das pessoas coletivas, tendo em vista sua existência objetiva. O grupamento possui suas bases a partir de sua origem e se revela, com isso, capaz de ter direitos e contrair obrigações. A noção de responsabilidade jurídica, para eles, repousa numa realidade social.

Já a teoria da instituição, desenvolvida por Harriou - uma das mais aceitas por nossos juristas, dentre eles a Professora Maria Helena Diniz - defende que "a personalidade jurídica constitui um atributo que a ordem jurídica estatal confere a entes que o merecem. Esta teoria desconsidera, contudo, o fato de que as pessoas de direito público ou os grupos naturais não se forma da vontade pura do grupamento, e a teoria da instituição faz da vontade geral a base da personalidade jurídica."

Por fim, a concepção da realidade técnica, que também conta com vários seguidores no Brasil, sublinha que a idéia da vontade comum não se coloca no plano filosófico, mas, simplesmente, no plano jurídico. Afirma, ainda, Fausto Martin de Sanctis, citando Jellinek e Richier "que os atos que emprestamos aos grupamentos são, em realidade, os atos de vontade dos indivíduos e juridicamente os atos de vontade da coletividade. Uma pessoa jurídica pode adquirir a sua personalidade quando seus interesses distintos são assumidos pela organização, de molde a possibilitar a formação de uma vontade coletiva."

3. Incompatibilidades dogmáticas da responsabilidade penal da pessoa jurídica frente à teoria do delito

A responsabilidade penal das pessoas jurídicas, do ponto de vista dogmático, apresenta, prima facie, inúmeros problemas, dentre os quais pode-se destacar, a falta de capacidade de ação no sentido estrito do Direito Penal, a incapacidade de culpabilidade e o princípio da personalidade da pena.

A seguir, analisaremos, neste limitado ensaio, alguns enfoques daquelas questões consideradas fundamentais no presente contexto.

3.1 A incapacidade de ação

O Direito penal contemporâneo estabelece que o único sujeito com capacidade de ação é o indivíduo. Pode-se dizer "que, no mundo social, só os seres humanos são capazes de ouvir e de entender as normas, portanto, só eles podem cometer crimes."

A ação, como primeiro elemento estrutural do crime, é o comportamento voluntário conscientemente dirigido a um fim. Compõe-se de um comportamento exterior, de conteúdo psicológico, da representação ou antecipação mental do resultado pretendido, da escolha dos meios e a consideração dos efeitos concomitantes ou necessários e do movimento corporal dirigido a um fim proposto.

Cezar Roberto Bitencourt, em trabalho sobre o tema, lança a seguinte indagação: "Como sustentar-se que a pessoa jurídica, um ente abstrato, uma ficção normativa, destituída de sentidos e impulsos possa ter vontade e consciência? Como poderia uma abstração jurídica ter ‘representação’ ou ‘antecipação mental’ das conseqüências de sua ‘ação’?."

E arremata: "... a conduta (ação ou omissão) é produto exclusivo do homem. Juarez Tavares, seguindo essa linha, afirma que ‘a vontade eleva-se, pois, à condição de espinha dorsal da ação. Sem vontade não há ação, pois o homem não é capaz de cogitar de seus objetivos, se não se lhe reconhece o poder concreto de prever os limites de sua atuação. René Ariel Dotti destaca, com muita propriedade, que ‘o conceito de ação como atividade humana conscientemente dirigida a um fim vem sendo tranqüilamente aceito pela doutrina brasileira, o que implica no poder de decisão pessoal entre fazer ou não fazer alguma coisa, ou seja, num atributo inerente às pessoas naturais’. Com efeito, a capacidade de ação e de culpabilidade exige a presença de uma vontade, entendida como faculdade psíquica da pessoa individual, que somente o ser humano pode ter."

Assim, ressalta a evidência de que a pessoa coletiva não possui consciência e vontade – em sentido psicológico – exclusivos da pessoa física. Isto vale dizer: não é capaz de ser sujeito ativo do delito, pois sem estes dois elementos – consciência e vontade – é impossível falar-se, tecnicamente, em ação, que é o primeiro elemento estrutural do crime, ao menos, que se pretenda destruir o Direito Penal e partir, assumidamente, para a responsabilidade objetiva.

3.2. A incapacidade de culpabilidade

Com a adoção da teoria normativa pura, operou-se a exclusão do dolo e da culpa da culpabilidade, sua posição original, para ingressar na tipicidade. O princípio da culpabilidade passou-se, desde então, a ser examinado em dois níveis: um na tipicidade e outro na culpabilidade.

Em nível de tipicidade, o princípio significa, nos dias atuais, que não existe conduta típica sem que se apresente o dolo, ou, ao menos, a culpa. Como vimos anteriormente, o resultado decorrente da conduta deve ingressar na vontade realizadora do agente para que seja penalmente relevante.

Tratando-se de culpabilidade, o princípio enuncia a impossibilidade de ser irrogada uma pena ao agente se não estão presentes seus três elementos constitutivos, quais sejam, imputabilidade, potencial consciência de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, posto que nullum crimen nulla poena sine culpabilidade.

 A culpabilidade – como fundamento e limite da pena – é a reprovabilidade do fato antijurídico individual. Como juízo de censura pessoal pela realização do injusto típico, somente pode ser endereçada a uma pessoa humana (culpabilidade de vontade).

A imputabilidade – um dos elementos da culpabilidade - é a aptidão para ser culpável, é a capacidade de culpabilidade. "Pode-se afirmar, de uma forma genérica, que estará presente a culpabilidade, segundo o Direito Penal brasileiro, toda vez que o agente apresentar condições de normalidade e maturidade psíquica. Maturidade e alterações psíquicas são atributos exclusivos da pessoa natural e, por conseqüência, impossível de serem transladados para a pessoa fictícia. Enfim, a pessoa jurídica carece de maturidade e higidez mental, logo, é inimputável."

Quanto ao segundo elemento da culpabilidade, não se pode exigir, por óbvio, que um empresa possa formar a "consciência da ilicitude" da atividade desenvolvida através de seus diretores ou prepostos. Escapa a moderna teoria do delito, consequentemente, um juízo de reprovabilidade em razão da conduta da referida empresa que, por exemplo, contarie a ordem jurídica.

Por fim, o terceiro elemento da culpabilidade – exigibilidade de conduta diversa ou de obediência ao direito - embora, em tese, possa ser exigido da pessoa jurídica, esbarra no caráter seqüencial desses elementos, posto que a exigibilidade de conduta diversa pressupõe tratar-se de agente imputável e de estar configurada a potencial consciência de ilicitude, impossível no caso do ente coletivo.

Demonstramos, portanto, a incapacidade de culpabilidade da pessoa jurídica, haja vista que a noção aceita é a da culpabilidade pelo fato individual, atribuída somente ao ser humano, importando num chamado Direito Penal do fato ou da culpa, evitando-se a chamada responsabilidade objetiva ou pelo evento.

3.3. Princípio da personalidade da pena

A Constituição de 1988, em seu artigo 5o, inciso XLX, dispõe que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, consagrando o princípio da personalidade da pena e, como corolário lógico, o princípio da individualização da mesma. Os citados princípios determinam que a sanção penal recaia exclusivamente sobre os autores materiais do delito. A condenação do ente coletivo pressupõe a penalização de todos os membros da corporação, autores materiais do delito e membros inocentes do grupo jurídico, representando, pois, uma flagrante violação aos princípios da personalidade e da individualização da pena.

Na verdade, o importante é a punição efetiva das pessoas naturais que se escondem através das pessoas coletivas e se utilizam de seu poder como instrumento para a prática delitiva. Já dizia Manoel Pedro Pimentel que "raramente a pessoa jurídica tem um único responsável pela sua administração. E aquelas que se organizam para a prática do delito econômico obviamente nunca têm um só. Assim, a responsabilidade pela conduta da pessoa jurídica deve se projetar sobre as pessoas físicas que compões seus órgãos de administração."

Além do que, as idéias de retribuição, intimidação e reeducação – referentes à pena – não teriam sentido em relação às pessoas morais, bem como os fins de prevenção especial, por ser a empresa incapaz de sentir tais efeitos.

Como sabiamente afirmou Francisco Muñoz Conde, "a pena não pode ser dirigida, em sentido estrito, às pessoas jurídicas no lugar das pessoas físicas que atrás delas se encontram, porque conceitualmente implica uma ameaça psicológica de imposição de um mal para o caso de quem delinqüe e não se pode imaginar que a pessoa jurídica possa sentir o efeito de cominação psicológica alguma."

4. A responsabilidade penal da pessoa jurídica na Constituição Federal de 1988

Exista muita controvérsia na doutrina nacional sobre a questão no âmbito constitucional. Alguns entendem que continua em vigor o princípio societas delinquere non potest, não revogado, mas ratificado pela Carta de 1988. Outros, ao contrário, sustentam que efetivamente a mais recente Constituição brasileira desejou inovar e se adequar à tendência universal no sentido de responsabilizar penalmente a pessoa jurídica.

A Constituição de 1988, sobre o tema, declara:

"A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular" (art. 173, § 5o).

"As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados"(art. 225, § 3o).

Como adeptos da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, podemos citar: Paulo Affonso Leme Machado, Gilberto Passos de Freitas, Ivette Senise Ferreira, Sérgio Salomão Shecaria, Antônio Evaristo de Morais Filho, Fausto Martin de Sanctis, Walter Claudis Rothenburg, dentre outros ilustres.

Fausto Martin de Sanctis, ao defender seu ponto de vista, expõe que: "O legislador constitucional, atento às novas e complexas formas de manifestações sociais, mormente no que toca à criminalidade praticada sob o escudo das pessoas jurídicas, foi ao encontro da tendência universal de responsabilização criminal. Previu, nos dispositivos citados, a responsabilidade penal dos entes coletivos nos delitos praticados contra ordem econômica e financeira e contra a economia popular, bem como contra o meio ambiente."

Gilberto Passos de Freitas, ao comentar o art. 225, § 3o, afirma: "Diante desse dispositivo, tem-se que não há mais o que se discutir a respeito da viabilidade de tal responsabilização. No dizer da Professora Ivette Senise Ferreira, ‘designando como infratores ecológicos as pessoas físicas ou jurídicas o legislador,... abriu caminho para um novo posicionamento do direito penal do futuro, com a abolição do princípio ora vigente o qual societas delinquere non potest’".

Além dos penalistas, grande parte dos constitucionalistas, também, reconhece a responsabilidade da empresa na Carta Política de 1988.

José Afonso da Silva defende que o disposto no art. 173, § 3o, prevê a possibilidade de responsabilização das pessoas jurídicas, independentemente de seus dirigentes, sujeitando-os às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica, tendo como um dos seus princípios a defesa do meio ambiente.

Tanto para o citado autor, como para Shecaria, os dois dispositivos da Carta Magna invocados no início deste capítulo têm entre si uma articulação orgânica, que impedem possam ser examinados separadamente, por estarem no âmbito do mesmo contexto.

Diversa não é a opinião de Celso Ribeiro Bastos, Ives Gandra Martins e Pinto Ferreira.

De outro lado, como adeptos da irresponsabilidade penal das pessoas jurídicas, temos: René Ariel Dotti, Luiz Vicente Cernicchiaro, Cezar Roberto Bitencourt, Antônio Claúdio Mariz de Oliveira , Luiz Regis Prado, José Carlos de Oliveira Robaldo, William Terra de Oliveira, dentre vários.

Para eles, a Constituição de forma alguma consagrou a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Os argumentos são vários, oscilando da interpretação literal do texto constitucional à de ordem teleológico-sistemática.

Luiz Regis Prado, ao analisar o art. 225, § 3o, da Constituição Federal, aduz que o dispositivo em tela refere-se, claramente, a conduta/atividade, e, em seqüência, a pessoas físicas ou jurídicas. Dessa forma, vislumbra-se que o próprio legislador procurou fazer a devida distinção, através da correlação significativa mencionada. E, continua, afirmando que "nada obstante, mesmo que – ad argumentandum – o dizer constitucional fosse em outro sentido – numa interpretação gramatical (a menos recomendada) diversa -, não poderia ser aceito. Não há dúvida que a idéia deve prevalecer sobre o invólucro verbal."

Para José Carlos de Oliveira Robaldo, a responsabilidade penal das pessoas coletivas peca por dois motivos: primeiro porque fere o Direito Penal mínimo, posto que está se atribuindo ao Direito Penal uma tarefa que não é sua; segundo porque o Direito Penal se fundamenta na culpabilidade, cuja conduta, pedra angular da teoria geral do delito, somente é atribuível ao homem.

Luiz Vicente Cernicchiaro, por seu turno, entende que os arts. 173, § 5o e 225, § 3o, devem ser interpretados teleologicamente e considerados dentre de um contexto sistêmico maior, sob pena de se perder a congruência e visão de conjunto em relação a outros dispositivos constitucionais. Para ele, ao menos dois princípios básicos do direito penal, insertos na Constituição, seriam atingidos se houvesse a responsabilidade penal da empresa, quais sejam, o princípio da culpabilidade e o da responsabilidade pessoal; "haveria, pois, ofensa à idéia de que sem culpabilidade não existe pena, dogma de segurança individual, garantido pelo sistema penal brasileiro e haurido do Iluminismo; além disso, a pena passaria da pessoa do condenado, atingindo terceiros que não houvessem praticado qualquer conduta delituosa, ou que nem mesmo tivesse dado alguma contribuição nesse sentido."

Com efeito, pensamos que uma sociedade comercial e um homem são entes distintos em sua estrutura, haja vista que a conduta humana não tem seu equivalente no ato jurídico da pessoa jurídica, sendo a imputabilidade jurídico-penal uma qualidade inerente aos seres humanos.

Ora, a capacidade de ação, de culpabilidade e de pena, que analisamos en passant, exige a presença de uma vontade, entendida como faculdade psíquica da pessoa individual, inexistente na pessoa jurídica, mero ente ao qual o direito atribui capacidade para outros fins distintos dos penais. Além do mais, a pessoa jurídica não é intimidável pela certeza da aplicação de penas, e não pode ser ressocializada através da sanção.

Reforçando a tese que a Carta Magna de 1988 não adotou o princípio societas delinquere potest, encontramos nos Comentários à Constituição, na questão criminal dos grupamentos, a revelação de Antônio Evaristo Moraes Filho que, ao proceder uma pesquisa sobre a origem do dispositivo 173, § 5o, na Comissão de Sistematização, descobriu que a sua redação original previa o seguinte: "lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos integrantes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade criminal desta."

Não resta dúvida, pois, que a mudança de texto do legislador significou a exclusão da responsabilidade criminal dos entes jurídicos.

Tendo em vista os entendimentos esposados, chegamos à conclusão que, no tocante a responsabilidade penal da pessoa jurídica à luz da Constituição Federal de 1988:

a.      a responsabilidade pessoal dos dirigentes não se confunde com a responsabilidade da pessoa coletiva;

b.     a Carta Magna não dotou o ente moral de responsabilidade penal; ao contrário, condicionou a sua responsabilidade à aplicação de sanções compatíveis com a sua natureza;

c.      a responsabilidade penal continua a ser pessoal (art. 5o, inciso XLX).

5. A (in)validade da Lei n. 9.605, de 12/02/98 (lei ambiental), no que concerne à responsabilidade penal da pessoa jurídica

Como dito acima, entendemos que a Constituição de 1988 não consagrou a possibilidade de ser imputada às empresas a prática de condutas tipificadas como crimes. Sendo assim, tal texto legal encontra-se eivado de inconstitucionalidade. No entanto, iremos analisar, de forma objetiva, as disposições contidas na Lei n. 9.605, de 12/02/98 (lei ambiental), no que concerne à responsabilidade penal da pessoa jurídica.

O caput do art. 3o, do diploma legal em apreço, diz:

"As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade."

Segundo o texto legal, a responsabilidade penal das pessoas jurídicas não exclui das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato, o que, segundo Shecaria, demonstra a adoção de dupla imputação.

O legislador ambiental adotou três modalidades de pena. Consagrou a pena de multa, as restritivas de direitos e a prestação de serviços à comunidade. Nestas duas últimas criou diferentes espécies.

Fazendo nossas as palavras de Cezar Roberto Bitencourt, merece uma análise especial a desajeitada, inadequada e equivocada Lei n. 9.605/98.

Para o supracitado Professor, "a simples introdução no ordenamento jurídico de uma norma prevendo a responsabilidade penal da pessoa jurídica não será solução, enquanto não se determinar previamente os pressupostos de dita responsabilidade. O reconhecimento da pessoa jurídica como destinatária da norma penal supõe, antes de tudo, a aceitação dos princípios de imputação penal, como fez, por exemplo, o atual Código Penal francês de 1992, em seu art. 121, ao introduzir a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Com efeito, a recepção legal deve ser a culminação de todo um processo, onde devem estar muito claros os pressupostos de aceitação da pessoa jurídica como sujeito de direito penal e os respectivos pressupostos dessa imputação, para não se consagrara uma indesejável responsabilidade objetiva. Desafortunadamente, não houve, no nosso ordenamento jurídico, aquela prévia preparação que, como acabamos de afirmar, fez o ordenamento jurídico francês."

De fato, na França tomou-se o cuidado de adaptar-se de modo expresso essa espécie de responsabilidade no âmbito do sistema tradicional. A denominada Lei de Adaptação (Lei 92-1336/92) alterou inúmeros textos legais para torná-los coerentes com o novo Código Penal, contendo, inclusive, normas de cunho processual, no intuito de um harmonização sistêmica.

Ademais, a lei francesa proclama o princípio da especialidade, o que somente torna possível a deflagração de processo penal contra a pessoa jurídica quando estiver tal responsabilidade prevista explicitamente no tipo legal de delito. Definem-se, assim, de modo taxativo, quais as infrações penais passíveis de serem imputadas à pessoa coletiva.

Embora inspirado pelo modelo adotado pelo Código Penal francês de 1994, que acabamos de comentar, o legislador pátrio de 1998 fez exatamente o oposto, pois de forma simplista, limitou-se a enunciar a responsabilidade penal da pessoa jurídica, cominando-lhe penas, sem lograr, contudo, instituí-la completamente.

Luiz Regis Prado, comentando o tema, afirma que a Lei n. 9.605/98 não é passível de aplicação concreta e imediata, "pois falta-lhe instrumentos hábeis e indispensáveis para consecução de tal desiderato. Não há como, em termos lógico-jurídicos, romper princípio fundamental como o da irresponsabilidade criminal da pessoa jurídica, ancorado solidamente no sistema de responsabilidade penal, restrito e especial, inclusive com regras processuais próprias.

E continua o autor, agora em artigo publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCrim, n. 70, de setembro de 1998: "Com efeito, o legislador de 1998 é pródigo no emprego de conceitos amplos e indeterminados – permeados, em grande parte, por impropriedades lingüísticas, técnicas e lógicas -, o que contrasta com o imperativo inafastável de clareza, precisão e certeza na descrição das condutas típicas. Nessa trilha, é de acentuar-se que a previsão de modalidade culposa para a conduta ancorada no art. 40 – causar dano direto ou indireto a unidade de conservação – denota sensível enfraquecimento da função de garantia do tipo penal, já que a noção de dano indireto culposo é altamente nebulosa. De semelhante, a incriminação prevista no art. 68 vale-se de termos imprecisos, conferindo ao intérprete vasta margem de discricionariedade (o que se entende por ‘obrigação de relevante interesse ambiental’?)."

Portanto, no nosso entendimento, a Lei n. 9.605, de 12/02/98 (lei ambiental), em relação à responsabilidade penal da pessoa jurídica, está eivada por vícios materiais de inconstitucionalidade, pelas violações às mais elementares diretrizes constitucionais, quais sejam:

a. princípios da legalidade dos delitos e das penas (art. 5o, inciso XXXIX, da CF e art. 1o, do CP), sobretudo na sua vertente taxatividade/determinação, em vários tipos penais albergados no diploma legal em comento;

b. a disposição contida no caput do art. 3o, desta lei, constitui exemplo claro de responsabilidade penal objetiva, incompatível com os rígidos ditames dos princípios constitucionais da personalidade das penas, da culpabilidade, da intervenção mínima, entre outros, que regem o ordenamento jurídico pátrio.

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