A possibilidade da pessoa jurídica ser sujeito ativo no campo penal - parte 2

6. A origem do interesse punitivo como pretensão.

A história do direito penal remonta ao surgimento da humanidade, datando-se, daquilo que se tem notícia, há aproximadamente cinco mil anos atrás, isso sem entrarmos em conjecturas pré-históricas, sendo o Código de Hamurabi o registro mais antigo de codificação.

Na Antigüidade, a sociedade patriarcal compreendia o direito como o direito da força, tendo na idéia de crime conceitos bem diferentes dos de hoje. O direito se confundia com a religião e com a moral, resumindo-se à vingança privada e, consequentemente, o interesse punitivo era sinônimo de pretensão vingativa. A "justiça", em caso de delito, era sempre efetuada pelas mãos do ofendido (autotutela).

Posteriormente, com o surgimento de uma maior organização, especialmente em Roma, sentiu-se a necessidade de regulamentar as relações entre os homens, principalmente no tocante aos delitos, aparecendo o processo penal como instrumento para buscar na figura do "Estado", não no sentido que possui hoje, um mediador entre o ofendido e o delinqüente (composição), a fim de solucionar os conflitos entre as partes.

Nesta fase, o processo penal, como ferramenta para o indivíduo pleitear a punição sobre o causador do dano, cuja pena ainda era exercida pelas mãos do próprio acusador, se caracteriza pelo jus puniendi de natureza privada. À assertiva se confere veracidade, pois, somente em uma fase posterior, ainda em Roma, surge a divisão entre os delitos públicos e os delitos privados, mas todos de iniciativa de qualquer cidadão (judicia publica). A grande mudança e radical diferença entre eles é que, pela primeira vez, a pena se revertia ao Estado e não mais aos indivíduos.

Outrossim, é inequívoco que a atual doutrina, propugnadora da existência de uma lide penal, possui as suas raízes em uma fonte romana, posto que no passado o interesse punitivo era literalmente uma pretensão, uma vez que este ficava nas mãos do indivíduo, sendo um direito subjetivo invocado por qualquer do povo e não pelo Estado, deixando claro ser um remanescente do processo penal romano.

6.1.Liberdade pública.

Termo razoavelmente recente na história do direito, as liberdades públicas surgem com a luta da burguesia pela garantia dos direitos individuais, especialmente do direito à propriedade privada. Na França, em 1776, é editada a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, tornando-se modelo para as demais Declarações, positiva-se, assim, os que são chamados atualmente de direitos de primeira geração, servindo de base para a formação das primeiras Constituições.

Como pactos sociais limitadores do poder do Estado, a finalidade das Constituições é a de submeter o Estado ao Direito. Os abusos do passado já não são mais admitidos, o povo, como poder soberano, cria o Estado, disciplina-o e impõe os limites de sua atuação, resumindo a sua função na de salvaguardar a liberdade dos indivíduos, a qual a humanização do direito penal faz parte.

Contudo, o fracasso do Estado liberal repousou na negligência das misérias dos menos favorecidos, tratando igualmente os desiguais, gerando uma injustiça maior e insatisfação generalizada. Em decorrência, com o intuito de resolver as diferenças, surge o conceito de Estado social, cujo fim não é mais o de somente proteger os direitos individuais, mas o de promover a igualdade entre os cidadãos, ou seja, a promoção das justiças sociais.

Ademais, a finalidade do Estado é a de proteger a sociedade, potencializando, deste modo, a legitimidade do jus persequendi, mas sem, em hipótese alguma, violar os direitos fundamentais do cidadão. Ou seja, o objetivo do processo penal, principalmente do jus puniendi enquanto uma das manifestações do poder de polícia, é o de garantir a segurança e o interesse público dentro da máxima legalidade e, com isso, garantindo também, inclusive, o ius libertatis do acusado e os direitos fundamentais do preso.

Destarte, o processo penal do Estado Democrático de Direito onde a justiça social é o alvo a ser atingido, pela própria natureza do Estado social, torna paradoxal a doutrina da pretensão punitiva pontificada pela tradição de juristas brasileiros. Sendo assim, é imperioso adotarmos uma nova teoria sobre a natureza do processo penal, senão incorremos no risco de corroborar com os velhos abusos dos Estados ditatoriais, que se escoram nessas obsoletas visões.

7.Inexistência e identificação da lide penal.

O interesse punitivo pertencente ao Estado é uma das expressões do poder de polícia, entendendo esse último termo em seu sentido lato, como todos os atos do Estado destinados a manter o bem comum da coletividade, ou seja, a ordem social, que não é senão a mesma finalidade do ius puniendi.

Evidentemente que, de antemão, deixamos claro a desvinculação ao conceito usual e do vernáculo puro que a palavra lide expressa, pois, aceita a conceituação referida, teríamos uma imaginação que com o desenrolar do processo penal, haveria, sem dúvida, uma "briga", um "combate", uma "contenda", entre o Promotor e o réu, coisa que, absolutamente - o que tentaremos demonstrar a seguir -, não acontece.

Realmente, lide, que vem do latim lis, litis, quer mesmo significar contenda, questão, luta, mas deve, juridicamente, cair no entendimento vulgar - permita-nos - de "briga, mas por meio da Justiça".

A lide, ou litígio, é visto e desenvolvido depois do pensamento brilhante de Carnelutti, ao conceituar litígio como um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, mas que, no entanto, só ganha força definitiva conceitual quando relacionado com a área cível, pois aqui, nesta área, vige, a priori, direitos disponíveis, e, por isso mesmo, pode haver acordo incentivado pelo juiz da causa, dentro dos autos - conciliação - , e também o acordo, sem participação do juiz (somente homologa), fora dos autos - transação -, podendo, inclusive, negociarem fora dos limites da ação. Tanto é assim, que Roberto Barcellos de Magalhães considerou a lide como objetivo principal do processo civil.

No processo penal, o grande desiderato não é a composição do litígio... é sim desvendar, demonstrar, aclarear, encontrar a verdade dos fatos. A finalidade do processo penal é encontrar a verdade real. Encontrada, fica fácil a aplicação do Direito, seja prevalecendo o jus puniendi do Estado, seja prevalecendo o jus libertatis do réu. Tanto o jus puniendi do Estado quando o jus libertatis do réu dependem, para serem efetivados, da descoberta de verdade real.

O grande interesse do Estado é, sem dúvida, ver a Constituição Federal ser efetivada... é ver os objetivos estabelecidos no art. 3º, incs. I, II, III e IV se realizarem. Evidente que, se o Estado quer alcançar os objetivos, principalmente - o que nos interessa no momento -, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização, com promoção de todos sem preconceitos e qualquer forma de discriminalização, claro que a conseqüência lógica é o estabelecimento do estado de inocência da pessoa humana, como mui sensivelmente adotado pelo próprio povo, via legislador constitucional, cf. art. 5º, inc. 57.

 Assim, o Estado respeita, e deve ser o primeiro a respeitar, a presunção de que todos são inocentes. Se o Estado respeita o princípio da presunção de inocência, ele, logicamente, não terá interesse em condenar ninguém, já que será vantajoso para ele perceber que as normas de eficácia limitada de princípio programático da CF estão sendo realizadas e que, por isso, ninguém terá o desejo de cometer crimes, ou agir em desacordo com os mandamentos inseridos nos preceitos normativos - as leis.

Por essa razão, não há que se considerar correto a afirmação que em processo penal exisitiria lide, já que estaríamos diante de um conflito de interesses entre o Estado e o réu, como quer Iêdo Batista Neves. O Estado, como foi dito, tem o interesse de ver efetivado, como conseqüência da efetivação das normas programáticas constitucionais, que o réu, ao final do processo, é inocente, ratificando a presunção.

Durante a história, desenvolveram-se vários sistemas processuais penais, desde o primitivo sistema acusatório, passando pelo inquisitivo e misto, e chegando aos sistemas acusatórios puros.

No Brasil, é correto dizer que o processo penal é acusatório puro, mas o sistema é misto, pois há uma fase inquisitiva - Inquérito Policial -, e outra fase acusatória pura, que é o processo penal propriamente dito. Não se podendo mais realizar a autotutela como regra, ficou claro o reconhecimento de três funções processuais distintas, realizados por órgãos distintos - a acusação, a defesa e o julgamento. Se realizada todas essas funções por um só órgão, caracteriza o sistema inquisitivo e se realizado por órgãos distintos e independentes, estaremos diante do sistema acusatório, e é exatamente o que ocorre no processo penal - não no sistema, pois no sistema brasileiro existe uma fase inquisitiva, que é o Inquérito Policial, como foi dito.

E é assim em função do mando constitucional do art. 129, inciso I, da nossa Constituição Federal, que diz que é função institucional do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, cabendo a esta instituição fazer o papel de acusar e, para tanto, podendo requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, cf. art. 129, inciso II, CF, e art. 5º, II, CPP e, logo a seguir, cuida da defesa, demonstrando que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações da profissão, assim como a Defensoria Pública, não esquecendo, a Constituição, de cuidar do Poder Judiciário, nos arts. 93 e ss., estabelecendo, nitidamente, as funções de cada órgão: da acusação, da defesa, e do julgamento, distintos e independentes.

Por isso que, todo e qualquer ordenamento que prevê a possibilidade de um órgão exercer funções diversas que as suas próprias, será resquício de inquisitoriedade.

Pois bem, com inserção ao tema proposto, e diante dos órgãos distintos e independentes, não há como dizer que dentro do processo penal existe lide, que existe conflito de interesses.

O Ministério Público, tão grandiosamente inserido na Constituição que chega a levar doutrinadores a considerá-lo um verdadeiro Poder, não pode intentar uma ação penal visando, única e exclusivamente, a condenação do réu, pois a ele cabe, acima de tudo, a defesa da ordem jurídica (art. 127, CF), e defende-se a ordem jurídica aplicando-se o Direito ao caso concreto, depois que descoberta a verdade real. E mais: o processo penal para a aplicação do direito de punir do Estado, é um serviço de relevância pública, e o direito de liberdade, dignidade, o princípio da presunção de inocência, são direitos assegurados na Constituição e, defendendo o serviço de relevância pública e os direitos assegurados na Magna Carta de 1988, o Ministério Público poderá promover as medidas necessárias para a sua garantia (cf. art. 129, inciso II, in fine, CF/88), não sendo vedado ao Ministério Público recorrer em favor do réu, e muito menos impetrar a ação popular constitucional de Habeas Corpus em seu benefício.

Da mesma forma, a defesa, mesmo influenciada pelos interesses do réu, não pode tentar valer esses interesses, e sim os direitos. A defesa técnica só poderá fazer valer os direitos do acusado, nunca seus interesses, que certamente não estarão tutelados pela lei e, por certo, como de regra, ultrapassarão e desviarão a intenção e a efetivação da lei, não querendo vê-la aplicada. O Ministério Público, sim, poderá fazer valer seus interesses, pois estes sempre estarão protegidos pela lei, uma vez que ele só existe para que a lei seja efetivada, que o ordenamento jurídico seja respeitado e que, precipuamente, os direitos e garantias estejam sempre presentes. Se, em determinado momento processual, houver um interesse, não protegido, ficando o Representante do Parquet em posição desfavorável, essencialmente, não estaremos diante da atuação ministerial, e sim de um Representante isolado querendo fazer valer seus interesses pessoais.

No entanto, caberia a indagação de que existiria lide porque a defesa do réu é obrigatória, havendo, assim, uma pretensão resistida... Essa argumentação não pode prosperar, porque a defesa não é obrigatória.

Para que o réu receba a punição do Estado, é-lhe devido um processo penal, e este processo penal só será válido se houver uma defesa, de um lado, e a acusação, de outro, com um juiz previamente competente para julgá-lo - juiz natural -, justamente para formalizar o "due process of law" garantido na Constituição Federal.

Assim, a defesa que é obrigatória é a defesa técnica, como injunção legal, para formalizar o processo. O réu, se assim quiser, pode deixar de se defender, pessoalmente. É que a autodefesa é facultativa, tanto é assim que o processo penal poderá correr sem a sua presença, se citado pessoalmente e não comparecer na audiência para seu interrogatório, cf. art. 367 do CPP.

Como diz Fernando da Costa Tourinho Filho, citando Carnelutti, pretensão é a exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio e, assim, na lide, há um interesse subordinante e um interesse subordinado (Processo Penal, Vol. 1, Saraiva, 15ª edição, p. 5). No processo penal, o Ministério Público não quer ver seu interesse subordinando o interesse do réu, como presunção antes mesmo de começar o processo, pois, na verdade, quer muito mais que isso, quer ver a verdade real descoberta, e a conseqüente aplicação da lei, tanto é assim que, como já foi dito, se verificar que houve um engano abominável que redundou na condenação do réu, poderá - leia-se, mais corretamente: deverá - recorrer em seu benefício e, se verificar que, na fase inquisitiva, está havendo prisão ilegal, poderá impetrar Habeas Corpus, fazendo uso indireto da sua competência para controlar externamente a Polícia (art. 129, VII, CF), como também para zelar direitos e garantias inseridos na Constituição Federal (art. 129, II, CF). Diríamos que o verdadeiro interesse do Ministério Público é, junto com o objetivo do próprio processo, transformar a verdade real em verdade formal... o interesse na condenação surge depois que a verdade for descoberta, chegando mesmo a ficar relegada a uma segundo plano o interesse na condenação.

No processo penal não se visa colocar um interesse acima do outro, pois o que vai prevalecer é o interesse que estiver protegido pelo Direito. Na verdade, o que se quer é mudar a verdade real, e o réu não pode querer subordinar o interesse da acusação ao seu interesse... ele quer é, quando muito, mudar a verdade real, ou então fazer com que a mesma não fique provada, estando a defesa técnica obrigada a não se coadunar com a acusação, porém com a manutenção da sua obrigação de não manter iniqüidades para desvirtuamente da verdade real. Ele, o réu, quer a absolvição, ou a melhor condenação. No decorrer dos atos com vista à aplicação da lei, se quer, mais que "compor o litígio", aplicar o Direito ao caso concreto desvendado após o correr do processo.

Outra indagação, no momento, poderia surgir: mas quando da denúncia, não deve ser presumida a culpa do réu, em favor da sociedade? Sim, mas a in dubio pro societatis no momento da denúncia, assim entendemos, serve para que outro princípio da Constituição Federal seja respeitado, que é o princípio do juiz natural.

O Promotor de Justiça, no momento da denúncia, não pode presumir que o réu é inocente, e conseqüentemente deixar de oferecê-la, justamente porque estaria retirando o direito do próprio réu de ver-se julgado por seu juiz previamente competente, que é o juiz togado - competência singular -, o Tribunal - competência originária -, ou juiz popular - competência do Tribunal do Júri. Deve deixar que o seu verdadeiro julgador faça as vezes do julgamento, tendo incidência o in dubio pro reo quando da sentença final, ao analisar a prova.

O ordenamento jurídico-penal brasileiro demonstra isso, com a recente Lei 9.099/95, em que é possível a composição civil e a transação penal (em conformidade com o mando constitucional do art. 98, I), fazendo-nos perceber que, na verdade, o processo contra o réu, seja via Juizados Especiais Criminais ou via processamento ordinário comum e tradicional, não demonstra a lide.

Outra indagação que não se pode colimar ao ostracismo é o fato que a palavra lide sempre foi e sempre deverá ser empregada no caso de Justiça Privada, em que uma parte, mediante esforço particular, debate com outra parte, criando a contenda perante o Poder Judiciário, o que não ocorre no processo penal, cujo dano decorrente do crime reveste-se de sociabilidade, de interesse público.

No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Vicente Cernicchiaro faz questão de deixar claro a inexistência da lide no processo penal, alegando, entre outros motivos, a prioridade, já destacada, pela busca da verdade real, sem presença de conflito de interesses, assim como pela descaracterização do processo penal como Justiça Privada.

Não podemos olvidar que não se pode afirmar que no processo penal não há lide, sem exceções. Estamos nos referindo, até o momento, às ações penais em que cabe única e exclusivamente ao Ministério Público, mediante representação ou mesmo de forma incondicionada. A ação penal privada e a exclusivamente privada, é característica da existência da lide, pois, no caso, o Querelante não quer, na verdade, ver um interesse protegido pela lei - direito - sendo aplicado, e sim um interesse geral de condenação, não importando ao Querelante se o Querelado tem ou não interesses ou direitos, pois o Querelante, diferentemente do Ministério Público, não tem o dever de defender o ordenamento jurídico, as garantias constitucionais ou a descoberta da verdade real.

Entre os elementos estabelecidos legalmente para o aperfeiçoamento da denúncia, estão a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas, cf. art. 41, CPP, e não aparece a necessidade do pedido de condenação. Na verdade, se houvesse a lide, o legislador teria inserido mais outro requisito, que seria o pedido de condenação, sob pena de falta de interesse na causa. Não pode ser rejeitada ou não recebida a denúncia se não for pedido a condenação, por tudo quanto dito.

O Direito, na sua divisão penal, está em constante ebulição doutrinária, jurisprudencial e, até, legislativa e, conforme havíamos dito no início deste trabalho, é necessário o aperfeiçoamento constante do processo penal, cada vez mais dando força, autonomia e independência aos órgãos competentes para a acusação, para a defesa e para o julgamento, chegando-se a uma época em que, com a consciência de que o crime sempre fará parte da sociedade, a punição para os desvios de conduta seja célere, justa, com um mínimo de caráter nemésico, e com o máximo de caráter ressocializador.

O nosso entendimento é que será proporcional a inexistência da lide no processo penal com a proximidade da realidade de que a pena terá, acima de tudo, um caráter ressocializador e, mesmo que o caráter vingativo não possa ser extirpado, que ao menos exista dentro do mínimo, pois, acima do interesse da vítima em sacrificar seu algoz, está o da sociedade em vê-lo ressocializado, não somente com tom romântico, mas também porque não se deseja o alto custo de mantê-lo em prisões eternamente. É bom repetir: acreditamos que a falta de lide no processo penal só vem a ratificar e fazer, mediante corolário lógico, com que o Direito Criminal enfraqueça a falta de caráter nemésico da pena, e que fortifique o seu lado ressocializador.

Logo, os princípios norteadores da Administração Pública, bem como o modo de seu exercício, não são exclusivos do Poder Executivo, mas são imperativos gerais erga omnes aplicáveis a todos os Órgãos sem distinção de Poderes, incluindo o Ministério Público – o exclusivo detentor da ação penal pública.

Portanto, os atos do Ministério Público são de certa forma atos policiais e, nas palavras do Mestre José Cretella Júnior,

" Não basta que a lei possibilite a ação coercitiva da autoridade para justificação do ato de polícia. É necessário ainda, que se objetivem condições materiais que solicitem ou recomendem a sua inovação. A coexistência da liberdade individual com o poder de polícia repousa na harmonia entre a necessidade de respeitar essa liberdade e a de assegurar a ordem social. O requisito de conveniência ou de interesses públicos é, assim, pressuposto necessário à restrição dos direitos individuais.

Por fim, o poder de polícia, ao manifestar-se, de modo concreto, pela ação policial não pode ferir as liberdades públicas,. .. Erguem-se, desse modo, as liberdades públicas como barreiras intransponíveis, que o poder de polícia, ao exercer-se, deve respeitar."

Ademais, quando a Constituição Federal, em seu art.127, diz que o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, deu-lhe o caráter de Órgão imparcial.

Com efeito, a figura do promotor mudou radicalmente, deixando de ser o Promotor de Acusação para se tornar o Promotor de Justiça, cuja tarefa não é fazer valer a sua "pretensão punitiva", mas a de utilizar o processo na busca da verdade real com o fim de proteger a lei e as Instituições Democráticas, tanto na esfera civil como na criminal, mesmo que para isso seja necessário requerer, se for no âmbito penal, a absolvição do réu.

Agora, não somente o ius puniendi é depositado na mão do promotor como também a defesa do jus libertatis de todos os cidadãos, incluindo o do próprio acusado, não no sentido de inocentá-lo, mas no sentido de que, mesmo quando verificada a sua culpabilidade, cumpra a sua pena exclusivamente nos limites da lei, fazendo valer, em sua aflição, os direitos fundamentais do preso prescritos na Constituição Federal, desta forma, as antigas concepções de lide penal caem por terra uma vez que o promotor deixa de ser parte no processo e se transforma em alguém que intervém de forma desinteressada. Já não há mais de se falar em contrariedade entre o interesse punitivo e a liberdade pública, pois, todavia, no Estado social (Wellfair State) elas caminham lado a lado.

Corroborando, Fernando de Almeida Pedroso, pontificou: "...se não há pretensão diretamente dirigida à condenação do acusado e conseqüente subordinação do direito de liberdade do mesmo àquela, crível é que não se deve falar em conflito de interesses entre o jus punendi e o ius libertatis do indigitado autor do crime. Donde a conclusão: inexiste lide penal."

8. O brutal aumento da criminalidade e a necessidade da criação de um "Novo Processo Penal".

Deixando de lado o foco central, mister se faz tecermos alguns comentários sobre o assustador aumento da criminalidade, pois dentre as atuais preocupações da sociedade brasileira, sem dúvida, esta é a que figura em maior destaque.

Os atuais estudos apontam diversos fatores contribuintes para a explosão dos números do crime no Brasil, enumerado, entre os principais: a miséria, a exclusão social e a ruptura do modelo familiar. Contudo, nas análises das causas dos delitos, esquecem-se que, dos morros do Rio de Janeiro às gangues de playboys de Brasília, verifica-se o fetichismo da violência – componente dos discursos políticos proferidos pela ideologia non sense dos programas de televisão e filmes hollywoodianos – como fator preponderante na propagação da cultura da destruição.

Por conseguinte, a industrialização do terror pelos meios de comunicação, utilizadores da mídia no controle de massas, transformou o ódio ao próximo em produto vendável na sociedade do consumo. Os reality shows, os programas sensacionalistas, associados à condição de miséria absoluta, criam caldo para a marginalidade, instigando o comportamento promíscuo e o uso de psicotrópicos, valorizando a figura do delinqüente em detrimento dos agentes públicos de combate ao crime, culminando numa total inversão de valores.

Sendo assim, resta claro que a criminalidade exacerbada é fruto do descaso das instituições políticas, bem como é o resultado do desgastado uso, pela classe dominante, de métodos de alienação das massas, sendo a retribuição pelo tratamento dispensado ao longo dos séculos à famélica população brasileira, que não mais aceita a organização social vigente.

É um anuncio da iminente falência do Estado, que está caindo, não por conta de movimentos revolucionários, mas pelo caos generalizado espalhado por todos os cantos, sendo evidente a rivalidade desse Estado com as dezenas de estados paralelos que surgiram para preencher o vácuo deixado pelo poder vigente.

Portanto, a razão pela qual o aumento da criminalidade se torna fato relevante para nosso estudo é que, proporcionalmente a esse aumento, cresce a tendência do Estado em sobrepor o interesse punitivo aos direitos individuais garantidos na Constituição, como uma reação tardia de quem é incapaz de solucionar o problema, visando atender ao clamor público, recorrendo à arbitrariedade em lugar da legalidade.

Com efeito, reformas radicais nas instituições e no Código de Processo Penal são imperiosas, e a protelação dessas medidas tendem a propugnar a explosão da desordem e implosão da ordem constituída, já que, historicamente, a sobreposição abusiva do interesse punitivo sobre os direitos individuais não demonstra ser um mecanismo eficiente contra a marginalidade, mas ao contrário, aumenta o sentimento de impunidade, uma vez que a lei se torna ineficaz até mesmo para o Estado, apimentando a insatisfação popular.

9. Considerações finais

Na realidade dos nossos dias, grande parte dos delitos da chamada macro-criminalidade ou macro-delinqüência – infrações contra as relações de consumo, ordem tributária, ordem econômica e financeira, meio ambiente, entre outras – são cometidos através de pessoas jurídicas.

Tendo em vista esse dado crescente, afora os países da Common Law que tradicionalmente adotam a responsabilidade da empresa, vimos que muitos países, de filiação romano-germânica, vêm admitindo à incorporação em seus ordenamentos jurídicos de princípios excepcionais à regra geral da responsabilidade individual, como é o caso da Holanda e, mais recentemente, da França.

Em face daquilo que se discutiu no corpo deste trabalho, chegamos a algumas conclusões, já formuladas anteriormente, quais sejam:

a. a pessoa coletiva não possui consciência e vontade – em sentido psicológico – exclusivos da pessoa física. Isto vale dizer: não é capaz de ser sujeito ativo do delito, pois sem estes dois elementos – consciência e vontade – é impossível se falar, tecnicamente, em ação, que é o primeiro elemento estrutural do crime;

b. a incapacidade de culpabilidade da pessoa jurídica, haja vista que a noção aceita é a da culpabilidade pelo fato individual, atribuída somente ao ser humano, importa num chamado Direito Penal do fato ou da culpa, evitando-se a chamada responsabilidade objetiva ou pelo evento;

c. a condenação do ente coletivo pressupõe a penalização de todos os membros da corporação, autores materiais do delito e membros inocentes do grupo jurídico, representando, pois, uma flagrante violação aos princípios da personalidade e da individualização da pena;

d. no que toca à pena, as idéias de retribuição, intimidação e reeducação não teriam sentido em relação às pessoas morais, bem como os fins de prevenção especial, uma vez que a empresa é incapaz de sentir tais efeitos;

e. a responsabilidade pessoal dos dirigentes não se confunde com a responsabilidade da pessoa coletiva;

f.  a Carta Magna não dotou o ente moral de responsabilidade penal; ao contrário, condicionou a sua responsabilidade à aplicação de sanções compatíveis com a sua natureza;

g. a responsabilidade penal continua a ser pessoal (art. 5o, inciso XLX);

h. a Lei n. 9.605/98 (lei ambiental) está eivada por vícios materiais de insconstitucionalidade, pelas violações às mais elementares diretrizes constitucionais, como os princípios da legalidade dos delitos e das penas (art. 5o, inciso XXXIX, da CF e art. 1o, do CP), sobretudo na sua vertente taxatividade/determinação, em vários tipos penais albergados no diploma legal em comento;

i. a disposição contida no caput do art. 3o, desta lei, constitui exemplo claro de responsabilidade penal objetiva, incompatível com os rígidos ditames dos princípios constitucionais da personalidade das penas, da culpabilidade, da intervenção mínima, entre outros, que regem o ordenamento jurídico pátrio.

Além dessas conclusões, parece-nos inegável que a admissão da responsabilidade penal das pessoas jurídicas guarda "uma função meramente simbólica, pois ela atua sobre os imaginário dos atores que fazem parte do sistema (ao Estado fica a satisfação de haver feito algo e ao povo a impressão que os problemas estão sob controle). Essa tendência pode ser traduzida pela criação de novos tipos penais, o aumento das penas existentes, assim como a derrogação de princípios gerais ou a proposta de derrogação de dogmas, como o da pessoa jurídica." (grifos nossos)

Reconhecemos a necessidade de um combate mais eficaz em relação à criminalidade moderna, por isso, adotamos a sugestão de Winfried Hassemer de criar um novo Direito, ao qual denomina de Direito de intervenção - meio termo entre o Direito Penal e Direito Administrativo - que não aplique as pesadas sanções de Direito Penal, mas que seja eficaz e possa ter, ao mesmo tempo, garantias menores que as do Direito Penal tradicional.

Quanto a questão da identificação da lide no processo penal cabe-nos dizer que:

Ex posits, as antigas concepções do processo penal fascista, em grande parte adotada pelo atual CPP, não mais podem ser admitidas nessa nova realidade brasileira de um Estado Democrático de Direito em franco processo de redemocratização, entendendo que medidas ressocializadoras são muito mais eficazes do que a predominância de medidas repressivas tão comuns da ditadura militar.

A falta de critério no arbitramento das penas e da qualificação dos criminosos, colocando lado a lado um estelionatário com um narcotraficante, por exemplo, bem como a patente inconstitucionalidade das prisões temporárias, onde prende-se o suspeito para investigação, partindo-se do indivíduo para a busca das evidências e não das evidências para a busca do indivíduo suspeito, mostra as contradições e ilogismos de nosso sistema.

Por conseguinte, a doutrina defensora da luta entre interesse punitivo e liberdades públicas como se existisse uma lide penal, nada mais é do que o reflexo de um arcaísmo obsoleto, corroborador da crise de legitimidade a qual o Estado enfrenta desde a Revolução de "64".

A única saída é a reformulação dogmática-doutrinária do direito e do processo penal, admitindo como axioma nuclear a consonância entre liberdades públicas e interesse punitivo, como deve ser em qualquer Estado Democrático.

Por fim, rematando o assunto, devemos sempre ter em mente que o Direito Penal não pode, a nenhum título e sob nenhum pretexto, abrir mão das conquistas históricas consubstanciadas nas suas garantias fundamentais, razão maior para o nosso posicionamento contrário à responsabilização penal da pessoa jurídica.

10. Bibliografia

BITENCOURT, Cezar Roberto – Manual de Direito Penal, 5a ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

DOTTI, René Ariel – A incapacidade criminal da pessoa jurídica (uma perspectiva no direito brasileiro). Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 11, 1995.

FERNANDES, Antonio Scarance – Processo Penal Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

GOMES, Luiz Flávio – Coordenação – Coleção temas atuais de Direito Criminal, v. 2 – Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

GONÇALVES, Vitor Eduardo Rios – Sinopses Jurídicas – Direito Penal, Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 1999.

KIST, Ataides – Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Leme/SP: Editora de Direito, 1999.

LOPES, Maurício Antônio Ribeiro – Princípios políticos do Direito Penal, 2a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

PRADO, Luiz Regis – Curso de Direito Penal, Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

Autoria: Eduardo Caetano Gomes

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