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DIREITO ALTERNATIVO

 INTRODUÇÃO

O Direito não se esgota na Lei. É sistema de princípios (valores) que definem e orientam a vida jurídica. Mas a lei nem sempre traduz esse comando, quase nunca o concretiza. Não raro, ela busca impedir, ou, pelo menos, retardar a eficácia do princípio.

A Lei, muitas vezes, resulta de prevalência de interesses de grupos, na tramitação legislativa. Aparentemente, ela seria o ápice da pirâmide jurídica. Nada acima dela, nada contra ela.

Porém visível é a existência de lacunas, contradições e ambigüidades no Direito Oficial, ou positivo. O mundo contemporâneo vive a crise o Direito Dogmático, havendo a insuficiência e a inércia estatais, que transformam em ficção a pretensão do monopólio das normas jurídicas pelo Estado.

Desponta, diante disso, o Direito Alternativo, como tentativa de suprir essa lacuna, esse vazio que o Estado tem deixado na solução dos conflitos. Nas palavras de Benedito Calheiros Bomfim, ex-presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros: “Do desencontro entre a lei e o direito, entre códigos e justiça, nasce o Direito Alternativo, que nada mais é do que a aplicação da lei em função do justo, sob a ótica do interesse social e das exigências do bem comum”.

Neste breve ensaio estaremos falando sobre as origens do alternativismo, seus objetivos, combatendo falsas críticas, analisando as conseqüências, os riscos para a segurança jurídica e fazendo um rápido comentário sobre a súmula vinculante.

1        DIREITO ALTERNATIVO

Alternativa é um esquema resolutivo não convencional de um problema que não teve solução convencional. É uma opção de inaceitação do usual.

Transpondo o alternativo para o plano jurídico, vemos que, dada à crise do Direito Dogmático, isto é, em virtude da insuficiência do Estado na resolução de conflitos, surgem novas formas de enfrentar tal situação. E uma dessas formas é o Direito Alternativo.

Miguel Alves Lima diz que a raiz de todo o problema está no distanciamento existente entre o operador de direito e o povo.

“O que se deseja é que o Direito e os juristas em geral (pensadores, professores, Juízes de Direito, Promotores de Justiça, Advogados, etc.), passem por um processo de humanização, baixando ao nível das ruas, das fábricas, das favelas, dos cortiços, das prisões, das quilométricas filas da Previdência social, caminhando com os que sofrem o peso da opressão tantas vezes legitimada por um Direito que se apresenta como neutro e justo para ocultar a violência institucionalizada.

Essa mudança de atitude trará o Direito e os juristas pata o meio do povo: o povo que clama por saúde, por escola, pelo fim da tortura nas delegacias de polícia, pelo fim da impunidade dos criminosos do “colarinho branco”, por terra para plantar, por moradia, por alimento acessível, pela proteção da criança e do adolescente contra qualquer forma de negligência, de opressão, de violência e crueldade, por garantia de emprego e segurança social, (...)”. (Miguel Alves Lima, 1992).

1.1  História da justiça

O Direito, como o vemos nos dias de hoje, deve muito à filosofia grega e à praticidade romana, que deixou, como seu maior legado, sua estrutura jurídica, base sólida do direito moderno.

O sistema romano, de extremamente rígido e formalista, passou a se guiar, em seu desenvolver histórico, pela justiça e alcance do tratamento igual a todos, nos moldes do já citado brocardo "igualdade é tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual".

Este legado, responsável por tantas inovações no campo da justiça efetiva, no entanto, teve seu tempo de esquecimento, à realidade da idade média, em que o domínio bárbaro na Europa trouxe à tona seus inexatos sistemas jurídicos, representando para o direito uma volta ao passado tribal do homem.

Dentro dessa concepção, jogava-se um indivíduo no rio com os pés e mãos atadas: caso flutuasse, era culpado; se afundasse, inocente. Um sistema que deixava a justiça ao acaso e atribuía ao juiz poderes discricionários amplíssimos, que tornavam como nula a segurança jurídica e a paz social.

A um padrão de total arbítrio e despotismo, que se verificava travestido também no poder absoluto e destemperado dos monarcas, que concentravam todas as funções estatais que hoje vemos deferidas a órgãos especializados e coordenados, somente poderia se esperar uma reação de igual força e polaridade diversa, criando-se o positivismo jurídico.

Elegeu-se a segurança jurídica, a legalidade aplicada igualmente a todos os entes da vida social como o ponto nevrálgico do novo Estado, que se caracterizaria pela tripartição das funções legislativa, executiva e judiciária em órgãos específicos, para que se garantisse aqueles direitos ditos naturais e que foram sendo positivados nas cartas constitucionais que daí defluiram.

1.2     Origem do Alternativismo

O Direito Alternativo remonta suas origens à crise do fetichismo legal. Quando os juristas não mais estavam satisfeitos com a vigência das normas jurídicas, surgiram os métodos modernos da interpretação e aplicação. Para entendermos o histórico e o desenvolvimento dessa alternatividade ao Direito, temos que vislumbrar dois ângulos diversos: a Europa e a América Latina.

Na Europa, onde teve início o Movimento do Direito Alternativo, por volta dos anos 60, há aspectos bastante peculiares. A alternatividade não permitia que se extrapolasse a esfera estatal de solução de conflitos, não havendo um Direito Alternativo propriamente dito, mas sim um uso alternativo do Direito.

A realidade latino-americana, especialmente a brasileira, é bem diferente da européia. Há mesmo Direito Alternativo, como uma tendência de desburocratizar o sistema estatal. É o Direito verificado na experiência social.

O primeiro passo para o início do Direito Alternativo no Brasil foi a criação de um grupo de estudos, organizado por magistrados gaúchos. Paralelamente, alguns juristas já falavam da possibilidade de criação de um Direito Alternativo, dentre os quais estavam Edmundo Lima de Arruda Júnior e Clèmerson Merlin Clève.

Segundo o Juiz de Direito da Comarca de Tubarão, Dr. Lédio Rosa de Andrade, o episódio responsável pelo surgimento do movimento do Direito Alternativo ocorreu no dia 25 de outubro de 1990, quando um importante veículo da imprensa escrita, o Jornal da Tarde, de São Paulo, publicou um artigo redigido pelo jornalista Luiz Makouf, com a manchete “JUÍZES GAÚCHOS COLOCAM DIREITO ACIMA DA LEI”. A reportagem buscava desmoralizar o grupo de estudos e, em especial, o magistrado Amílton Bueno de Carvalho.

Ao contrário do desejado, acabou dando início ao movimento, sendo o I Encontro Internacional de Direito Alternativo, realizado na cidade de Florianópolis, Estado de Santa Catarina, nos dias 04 a 07 de setembro de 1991 e a publicação do livro Lições de Direito Alternativo 1, da editora Acadêmica, os dois marcos iniciais.

Embora o movimento só tenha sido organizado e sistematizado na década de 90, seu caminhar em terras brasileiras data de mais de 30 anos, originando-se no período da ditadura militar brasileira, onde o Estado de exceção criado pelo comando do exército gerou muitas injustiças e descontentamentos, inclusive dentre a classe dos juízes de direito, que contestavam a práxis da época e não viam no terror instaurado no Brasil a remota existência de um Estado de Direito, propagado nas Constituições do período e hoje experimentado pelo povo brasileiro, mesmo que de forma ainda incipiente.

2           JURISTAS ORGÂNICOS

Na fase inicial, o movimento do Direito Alternativo cingiu-se a duas posturas básicas no nível técnico/teórico. a) defesa contra as ferozes e falsas críticas efetuadas pelos juristas tradicionais; e b) crítica ao sistema jurídico dogmático estabelecido.

Após a consolidação do movimento, com a realização dos primeiros congressos, algumas teorias surgiram e vários autores alternativos buscaram descrever, delimitar e explicar o conteúdo do movimento e sua prática.

Um dos primeiros conceitos surgidos foi o de Jurista Orgânico. Para os alternativos, os operadores jurídicos (juízes, promotores, advogados, professores, etc.), em sua maioria, estão comprometidos com as classes dominantes e laboram para manter a sociedade exatamente como se encontra, porquanto os privilégios que lhes favorecem estão estabelecidos e institucionalizados. Orgânico, portanto, é aquele jurista comprometido com a mudança social, que faz de seu labor uma luta constante em prol de transformações estruturais no seio da sociedade, buscando alterar as relações de poder nela existentes, com o escopo de combater a miséria, promover a liberdade e a igualdade, fortalecendo uma possível democracia real.

Os juristas alternativos pretendem-se orgânicos, motivo pelo qual buscam, em suas atividades forenses cotidianas, criticar a ordem estabelecida, demonstrando o que entendem ser a ideologia latente do discurso oficial, com o propósito de desmistificá-lo, possibilitando as transformações pretendidas.

3           CRÍTICAS AO MOVIMENTO

A técnica hermenêutica alternativa prescreve uma aproximação maior entre a lei e a justiça no caso concreto, que intrinsecamente ligadas na origem do sistema, tem em muito se afastado ultimamente, no evolver da crise que enfrenta o direito, à véspera do novo milênio.

Uma aplicação que se percebe também na distribuição das penas, que cada vez mais tem seguido a lógica já pregada por Beccaria, que já no século XVIII abominava os apenamentos que não reeducavam o sujeito para a sociedade, somente o punindo e aumentando seu ódio social.

Para mim não é o direito alternativo, ao contrário do que muitos pensam, um anti-direito, a negação da ordem jurídica, outro direito. Ele parte da norma para recriá-la, revitalizando-a, dando-lhe calor, substância, substrato, vida.

As palavras acima corroboram o que estabelece a nossa LICC, que em seu artigo 5º prescreve: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Nosso próprio direito positivo dá abertura para que nele se identifique a finalidade de utilidade social, de necessária relação com seus fins de pacificação social e atendimento do bem comum.

"O Direito Alternativo nada tem de radical, de revolucionário. Na realidade, sua destinação é o rejuvenescimento, a revitalização do direito positivo, já envelhecido, engessado, por ter se atrasado em relação aos fatos, se distanciado da realidade" (Benedito Calheiros Bomfim, 2003).

Assim sendo, tomar o direito como letra fria, como mera forma sem alma, é desconsiderar sua finalidade social, é olvidar sua teleologia, qual seja, a instrumentalização da vida pela proteção dos direitos deferidos aos cidadãos e a todos aqueles que se encontrem em território nacional. Aplicar a norma jurídica nos termos do que aqui postulamos ser o direito alternativo é dar trato hermenêutico que advém do próprio ordenamento positivo e que encontra azo no próprio fim a que se destina o direito.

Muito interessantes são as ponderações tecidas pelo Excelentíssimo juiz do Tribunal Federal da 1ª Região, Dr. Eustáquio Silveira, esclarecendo:

"Não se permite que alguém, sem mandato popular, se arvore em legislador e pretenda aplicar o seu próprio e duvidoso direito, numa indiscutível ameaça à segurança jurídica. No dia em que cada juiz fizer a sua lei, a Justiça será para as pessoas uma verdadeira "loteria", em que quase sempre se perde e raramente se ganha".

Tal crítica faz sentido, a partir do momento em que se podem gerar "Pokemons Jurídicos" (verdadeiros monstros), surgidos da pura e simples discricionariedade do juiz, voltando-se ao estado de coisas que se verificava no ancién regime, no modelo absolutista de Estado que antecedeu ao nosso paradigma moderno. Mas note-se que ele tem razão de ser a partir do momento em que se entende o direito alternativo como solução praeter ou contra legem, o que já afastamos desde o início de nosso estudo.

A crítica acima levantada pode levar a uma outra dela dependente: confere-se ao juiz e demais aplicadores do direito um poder excessivo e que nas mãos de pessoas erradas pode gerar injustiças e até corrupção.

Ora, a evolução de nosso direito público, o avanço de seus tentáculos sobre o direito privado e principalmente a mutação das normas processuais, que passam a conferir poderes maiores de condução e instrução processual ao juiz já são uma regra em nossa sociedade.

Pernicioso seria e será se o julgador se imiscuir livremente na função de legislador no caso concreto, desconsiderando a lei posta mesmo que esta não possua um vício de incongruência com a Constituição e postular a solução que entender melhor. Essa espécie de poder deve ser refreada por que representa a derrota de séculos de busca pela construção de um Estado de Direito.

Vê-se que as agressões contra o Direito Alternativo surgem pelo que o movimento não é. As ficções criadas almejam colocar a opinião pública em oposição às idéias alternativistas. O que se sabe é que nenhum autor alternativo toma ou coloca como base ou requisito a anomia, o voluntarismo e o combate à lei em si.

4           O ENSINO JURÍDICO ATUAL

O ensino jurídico, nessa nova realidade “democrática” que vivemos desde o fim da ditadura militar, pouco vem mudando, permanecendo um objeto de manipulação da elite dominante para permanecer no poder. É necessário que o estudante deixe de ser mero espectador da realidade jurídica atual, participe ativamente dos processos de mudança, pesquise, produza ciência, manifeste-se acerca dos fatos que estão ocorrendo em nosso país. As faculdades devem ser laboratórios de pesquisas e não só incentivar, como propiciar meios aos alunos para produzirem ciência.

Veja-se, por exemplo, as eternas reformas dos Códigos Penal e Civil, as reformas política, tributária, trabalhista, enfim, em praticamente todas as áreas estão ocorrendo reformas, mudanças e, apesar disso, é quase que ausente qualquer manifestação acadêmica, universitária, restando apenas algumas tímidas manifestações advindas de docentes, não de discentes. Nossa universidade, nesse sentido, pouco se faz presente no dia-a-dia da sociedade, apesar do seu teórico papel de formação do profissional e integração dele na vida da sociedade.

O ensino jurídico está sofrendo transformações também em sala de aula; está condenado à extinção o chamado ensino bancário, onde o professor deposita o conhecimento na cabeça do aluno, que, passivamente, recebe esse ensino e continua passivo, nada criando de novo. Este tipo de atividade de ensino, aplicado nas faculdades de direito na época da ditadura militar, é mera reprodução de conhecimento, mera atividade onde se decoram os textos e memorizam as teorias, muitas vezes distantes da realidade do aluno e do próprio país.

4.1     A crise do ensino atual

Muitos pensam encontrar, na Faculdade de Direito, um curso prático, onde se aprenda a arte de ser advogado, juiz, promotor de justiça ou delegado de polícia; outros têm pretensão ainda mais acanhada: querem só o diploma, visando a algum cargo público, ou ao simples bacharelismo; alguns, ainda, simplesmente encontram-se na faculdade para agradar aos pais ou para não ficar em casa, vendo a faculdade como um passeio. Esse desinteresse pelo ensino, aliado ao despreparo de boa parte do corpo docente das faculdades, acaba por formar o quadro atual em nossas universidades jurídicas.

Pode ser observado que a precária formação e atualização didática dos docentes jurídicos repercute diretamente no ensino, resultando como contribuição para a situação atual de desinteresse do discente pelo próprio direito.

Portanto, vemos que existem vários aspectos da crise do ensino jurídico, o professor não está isento de culpa, ao contrário, tem sua parte. Antonio Maria Fernandes da Costa define relação às faculdades de direito:

"A Faculdade de Direito tem defeitos: a) genéricos, de todo o ensino brasileiro e b) específicos, dos cursos jurídicos. Os primeiros dependem de modificações genéricas no ensino colegial, com a urgente seleção e aprimoramento dos docentes; com incentivo (enfocaremos o que mais aproveita ao nosso Curso) da leitura habitual, do raciocínio, da memória, da crítica e da arte de escrever (certos livros paradigmas deveriam ser obrigatórios, sem embargo de deverem ser estimulados como lazer, falando o professor sobre o livro a ser lido com gosto, com persuasão, de modo a aguçar a curiosidade do aluno, em vez de sentenciar: "- vocês terão de ler tal livro para dia tal"- afronta à criança inteligente e inquieta dos dias atuais); com o ensino cuidadoso de Filosofia e de História; com um ensino de língua estrangeira que dotasse o aluno a falar e escrever fluentemente o idioma; com avaliações criteriosas e sadiamente exigentes, pois a avaliação frouxa acomoda, mima e faz o aluno mediano se auto-presumir excelente, em vez de se aprimorar".

5           A SÚMULA VINCULANTE

Tem-se discutido ultimamente, nos bastidores do planalto, sobre a questão da súmula vinculante. Mas o que seria isso? Se for aprovada, obrigará todos os juízes a julgarem igualmente casos iguais. O STF daria sua opinião sobre determinado tema e os magistrados sentenciariam o mesmo, concordando ou não com a medida. A resolução de um caso seria uma espécie de “Ctrl C, Ctrl V” jurídico; ou seja, pega o caso, copia a decisão.

Corre-se o risco de voltarmos a dar anos de cadeia a ladrões de galinhas, se banca assim decidir. Por enquanto tem-se a chamada “sugestão jurisprudencial”, que seria um ensaio à súmula vinculante, sendo, em tese, menos rígida. Mesmo assim, já é o suficiente para nos mostrar um outro problema causado por essa tal busca da segurança jurídica.

Esta questão foi levantada pelo ilustre professor Luiz Flávio Gomes, dono e diretos do IELF (Instituto de Ensino Jurídico Luiz Flávio Gomes), durante uma de suas aulas. Segundo ele, a Súmula nº. 711 do STF, que trata sobre a retroatividade da lei penal e do concurso de crimes, pode ser considerada inconstitucional, além de absurda.

Não nos prolongaremos quanto ao conteúdo da súmula para não nos afastarmos do tema. No entanto, pensemos em como seria se este mesmo documento recebesse a qualificação de súmula vinculante.

Todos os juízes com o mesmo ponto de vista do Luiz Flávio seriam obrigados a darem sentenças injustas e inconstitucionais, sem a chance de argumentação. Em resumo, tal medida seria o fim o Direito Alternativo.

CONCLUSÃO

Vive-se uma crise do Direito Dogmático, isto é, a ineficácia e a inércia do Estado impedem que o Direito alcance o seu objetivo de modernização. Em conseqüência dessa dificuldade estatal, o Direito Alternativo desponta como uma das opções, uma das saídas para a resolução de conflitos sociais.

Essa denominação (Direito Alternativo), não obstante seja desproporcional ao seu conteúdo – em nosso entender, mostra quão errado estiveram e ainda estão o exegeta, o jurista e o acadêmico ao desvincularem a aplicação do direito à sua finalidade de pacificação social e entrega justa dos direitos, de respeito aos direitos fundamentais. Alternativo em nosso país é pregar que o direito não seja fim em si mesmo.

Que possa ele se adequar aos cânones da ciência jurídica e do Estado de Direito, impulsionando o desenvolvimento do direito para o alcance da eqüidade e justiça é nosso desejo.

Que sob a nomenclatura de "Direito Alternativo" quebre-se a ordem jurídica vigente. Que o direito seja "alternativo" em relação ao dogmatismo positivista que ainda vige dentre nós, que seja "alternativa" a essa concepção jurídica que não mais tem como atender aos anseios de uma sociedade desigual, incluída em um contexto de fome, pobreza globalização, competição, população crescente e violência. Antes de se proteger deve o direito proteger.

Esperamos que o Direito Alternativo que pregamos não se desvirtue no meio de sua caminhada, e cresça como aquele que refutamos, como um adolescente que após anos de bons estudos e cuidados desarvora pelos caminhos da droga e do crime.

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