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ANTIJURIDICIDADE
1 – Conceito:
A antijuridicidade, ou ilicitude, pode ser
conceituada como a contrariedade da conduta com o
ordenamento jurídico. Isto porque temos que a
antijuridicidade em seu significado literal quer dizer: anti
(contrário) juridicidade (qualidade ou caráter de jurídico,
conformação ao direito; legalidade, licitude), ou seja, é o
que é contrário a norma jurídica. Portanto, o conceito de
antijuridicidade é mais amplo, não ficando restrito ao
direito penal, podendo ser de natureza civil, comercial,
administrativa, tributária, etc. Se a conduta do agente
ferir um tipo legal, estaremos diante de uma
antijuridicidade penal.
O conceito de antijuridicidade, no dizer de
Rogério Greco, limita-se a observar a existência da
anterioridade da norma em relação à conduta do agente, e se
há contrariedade entre ambas, onde transparece uma natureza
meramente formal da ilicitude.
Obviamente que, para falar em
antijuridicidade, é preciso que o agente contrarie uma
norma, pois, se não partirmos dessa premissa, sua conduta,
por mais anti-social que seja, não poderá ser considerada
ilícita, uma vez que não estaria contrariando o ordenamento
jurídico-penal.
Contudo, em determinadas situações, a
ilicitude, na área penal, não se limitará à ilicitude
típica, ou seja, à ilicitude do delito, esta, sempre e
necessariamente típica. Um exemplo de ilicitude atípica pode
ser encontrado na exigência da agressão (“agressão injusta”,
significa agressão ilícita) na legítima defesa. A agressão
que autoriza a reação defensiva, na legítima defesa, não
precisa ser um fato previsto como crime, isto é, não precisa
ser um ilícito penal, mas deverá ser no mínimo um ato
ilícito, em sentido amplo, por inexistir legítima defesa
contra atos lícitos.
2 –
Antijuridicidade Formal e Material:
No início do século passado existiam duas
correntes contrárias. De um lado o positivismo jurídico e do
outro lado o positivismo sociológico, enquanto um defendia o
conceito de antijuridicidade legal o outro defendia o
conceito de antijuridicidade sociológico, e este o chamou de
antijuridicidade material.
A esse
respeito Rogério Greco cita Miguel Reale Júnior:
"Von Liszt
lançou, por primeiro, nas 12ª e 13ª edições de seu trabalho,
a distinção entre o que é formal e o que é materialmente
antijurídico. No seu entender, um fato seria formalmente
antijurídico enquanto contrário a uma proibição legal, e
materialmente antijurídico por implicar na lesão ou perigo a
um bem jurídico, ou seja, formalmente, a antijuridicidade se
caracteriza como desrespeito a uma norma, a uma proibição da
ordem jurídica; materialmente, como ataque a interesses
vitais de particulares e da coletividade protegidos pelas
normas estatuídas pelo legislador."
Com a finalidade de mostrar
que uma mera contradição entre conduta típica e ordenamento
jurídico não é suficiente a fim de se concluir pela
antijuridicidade, Assis Toledo conceitua a ilicitude como:
“A relação de antagonismo que
se estabelece entre uma conduta humana voluntária e o
ordenamento jurídico, de sorte a causar lesão ou a expor a
perigo de lesão um bem jurídico tutelado”.
Por esse
conceito chegamos a conclusão de que não se faz necessária
essa distinção, isso porque, se o bem está tutelado
juridicamente pela norma, qualquer conduta que a contrarie,
desde que não esteja amparada por nenhuma excludente, irá
causar uma lesão ou irá colocá-lo em perigo. Sendo assim, se
faz desnecessária essa dualidade de concepção por estarem
uma ligada diretamente à outra, devendo prevalecer uma
concepção unitária a respeito da antijuridicidade.
Fernando Capez assim conceitua
antijuridicidade formal e material:
Ilicitude
Formal:
mera contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito),
sem qualquer preocupação quanto a efetiva danosidade social
da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão
presentes as causas de justificação, pouco importando se a
coletividade reputa-o reprovável.
Ilicitude Material:
contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de
justiça (injusto); O comportamento afronta o que o homem
médio tem por justo, correto. Há uma lesividade social
inserida na conduta, a qual não se limita a afrontar o texto
legal, provocando um efetivo dano à coletividade.
Seguindo a linha de pensamento de Rogério
Greco e Assis Toledo, entende-se ser desnecessária a
dualidade conceito de antijuridicidade, uma vez que estando
o bem juridicamente tutelado pela norma a efetivação do dano
ou de sua ameaça fará com que se realize tanto a
antijuridicidade formal quanto a material, ou seja, elas se
confundem, não havendo nenhuma justificativa prática para a
sua divisão.
A antijuridicidade possui além da divisão
formal e material a que estabelece a ilicitude objetiva e
subjetiva.
Na lição basilar de Zaffaroni, devemos
diferenciar o que seja antijuridicidade do injusto, onde ele
classifica a ilicitude como sendo apenas uma característica
do injusto, onde não se pode fazer uma confusão entre ambos.
O injusto é a conduta típica e antijurídica, enquanto a
antijuridicidade é a característica que tem a conduta de ser
contrária à norma. Sendo assim, o injusto não é objetivo.
Se temos por objetiva a antijuridicidade,
quando ocorre um fato concreto que está descrito na lei ou
na ordem jurídica e diante desta ocorrência o juiz terá que
analisar o caso, ele deverá ser o mais objetivo possível
para que haja a segurança jurídica. Diante deste ponto de
vista, temos que a objetividade extrai antijuridicidade do
subjetivismo arbitrário do julgador, fazendo com que as
decisões judiciais sejam o mais previsível possível.
O que se quer com a objetividade da ilicitude
é que o juízo da antijuridicidade não recaia sobre toda a
conduta, mas apenas sobre o seu aspecto objetivo. Não se
pode sustentar que sendo o injusto complexo a
antijuridicidade recaia apenas sobre o aspecto objetivo da
tipicidade.
Por outro lado afirmam que a antijuridicidade
é objetiva porque não está restrita às motivações do autor.
Acha-se claro que a motivação está ligada à culpabilidade,
enquanto que o injusto se completa com elementos subjetivos
do tipo que devam ser distinguidos das motivações, sendo
assim a antijuridicidade é objetiva.
A teoria de que divide em antijuridicidade
objetiva e antijuridicidade subjetiva, tem por finalidade
fazer recair a antijuridicidade somente sobre o aspecto
objetivo do delito, reservando o subjetivo para a
culpabilidade. Havendo uma sustentação de que o injusto seja
complexo tem que se afirmar que o injusto é pessoal e que a
antijuridicidade de uma conduta depende de aspectos
objetivos e subjetivos.
Fernando
Capez define a antijuridicidade subjetiva como sendo:
"O fato só
é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu
caráter criminoso, não bastando que objetivamente a conduta
esteja descoberta por causa de justificação"
e a antijuridicidade objetiva como sendo
[independente da capacidade de avaliação do
agente. Basta que, no plano concreto, o fato típico não
esteja amparado por causa de exclusão].”
Ou seja, para a antijuridicidade subjetiva o
agente tem que ter conhecimento do caráter ilícito de sua
conduta, tem que entrar na sua esfera de conhecimento que
está agindo voltado para um fim ilícito para que esteja
presente a antijuridicidade, enquanto que para
antijuridicidade objetiva basta que a conduta esteja
descrita como crime para que a ilicitude se apresente não se
faz necessário que o agente tenha conhecimento do seu
caráter ilícito e basta apenas a presença de uma causa de
excludente de ilicitude para o fato deixar de ser típico.
3 – Causas
Excludentes de antijuridicidade:
Temos em regra que quando alguém realiza uma
conduta típica, ela será também antijurídica. Porém esta
afirmativa não é absoluta, uma vez que o ordenamento prevê
situações em que, apesar de serem típicas, estão acobertadas
por excludentes de ilicitude do agente. Sobre este tema,
Rogério Greco cita Anibal Bruno:
"Pela
posição particular em que se encontra o agente ao
praticá-las, se apresentam em face do Direito como lícitas.
Essas condições especiais em que o agente atua, impedem que
elas venham a ser antijurídicas. São situações de
excepcional licitude que constituem as chamadas causas de
exclusão da antijuridicidade, justificativas ou
descriminantes".
O art. 23 do CP, prevê quatro hipóteses em
que o agente está autorizado a realizar uma conduta típica
sem que ela seja antijurídica, ou seja, mesmo realizando a
conduta típica, esta será considerada lícita, é o chamado
tipo permissivo. São elas: estado de necessidade, legítima
defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício
regular do direito. Além das causas de justificação contidas
na parte geral existem outros casos na parte especial do
código, bem como em outros estatutos jurídicos. Essas causas
de exclusão da antijuridicidade são chamadas de
justificações específicas.
Dessas quatro hipóteses o legislador achou
por bem apenas definir o conceito das causas de exclusão nos
casos de legítima defesa e de estado de necessidade,
deixando o estrito cumprimento do dever legal e o exercício
regular do direito para ser conceituado pela doutrina.
Além das definidas no art. 23 do CP, temos as
chamadas excludentes supralegais que mesmo não
estando presente no nosso ordenamento jurídico, afastam a
ilicitude da conduta levada a efeito pelo agente. Entre as
excludentes supralegais a que merece destaque é o
consentimento do ofendido.
Essas
excludentes apesar de não estarem amparadas no ordenamento
jurídico, encontram seu fundamento nos costumes, analogia e
nos princípios gerais do direito. Por esse motivo elas podem
ter sua origem em qualquer outro ramo do direito ou até
mesmo no costume. O quadro apresentado é apenas
exemplificativo, esta concepção não fere o princípio da
reserva legal, uma vez que trata de uma norma não
incriminadora que beneficia o autor da conduta, sendo uma
forma de garantir a liberdade do agente.
Fragoso
classificava as causas de exclusão da ilicitude em três
grande grupos:
·
causas que defluem de
situação de necessidade (legítima defesa e estado de
necessidade);
·
causas que defluem da
atuação do direito (exercício regular do direito, estrito
cumprimento do dever legal;
·
causas que deflui de
situação de ausência de interesse (consentimento do
ofendido).
Dentro das causas de exclusão da ilicitude,
temos presentes elementos objetivos e subjetivos, pois a
conduta que a princípio é antijurídica, deixará de sê-lo no
momento em que se verificar a presença de alguns elementos
que excluirão a ilicitude da conduta.
Os elementos objetivos são
encontrados de forma expressa a implícita no texto legal,
isso porque o conceito de que seja legítima defesa e o
estado de necessidade encontram-se descritos na lei,
enquanto o estrito cumprimento do dever legal e o exercício
regular do direito coube a doutrina e a jurisprudência
conceituá-los, extraindo os elementos indispensáveis a sua
existência.
Em relação aos elementos subjetivos
o agente tem que ter conhecimento de que atua salvaguardado
por uma excludente de ilicitude, sendo este requisito
indispensável.
Welzel nos
leciona da seguinte forma:
"As
causas de justificação possuem elementos objetivos e
subjetivos. Para a justificação de uma ação típica não basta
que se dêem os elementos objetivos de justificação, senão
que o autor deve conhecê-los e ter, ademais, as tendências
subjetivas especiais de justificação. Assim, por exemplo, na
legítima defesa ou no estado de necessidade (justificante) o
autor deverá conhecer os elementos objetivos de justificação
(a agressão atual ou o perigo atual) e ter vontade de defesa
ou de salvamento. Se faltar um ou outro elemento subjetivo
de justificação, o autor não se justifica apesar da
existência dos elementos objetivos de justificação."
3.1 –
Causas legais de exclusão da Antijuridicidade:
No Código Penal, o Art. 23 preocupou-se em
elencar as causas de justificação, cuidando, ainda, do
chamado excesso punível.
No Art. 24 do CP, mantendo a tradição, cuidou de
explicitar o estado de necessidade.
E, a definição de legítima defesa, coube ao Art.
25 do CP.
4 - Estado de Necessidade
Trata-se de um dos diversos
instrumentos denominados como causas excludentes da
ilicitude, também entendidas por alguns doutrinadores como
"cláusulas de garantia social e individual.”
Desta maneira, a definição
dada pela letra da lei no citado artigo 24 do CP, dispõe
como medida de melhor conveniência, que define o instituto
sob os seguintes termos: "é o sacrifício de um interesse
juridicamente protegido, para salvar de perigo atual e
inevitável o direito do próprio agente ou de terceiro, desde
que outra conduta, nas circunstâncias concretas, não era
razoavelmente exigível".
Assim, como define o artigo
24, considera-se em estado de necessidade quem pratica um
ato criminoso para salvaguardar de perigo atual, direito
próprio ou de terceiro, cujo sacrifício em face das
circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Portanto, é sabido que existe
o estado de necessidade quando alguém, para salvar um bem
jurídico próprio ou de terceiro exposto a perigo atual,
sacrifica outro bem jurídico.
Não age contra a ordem
jurídica o que está a lesar direito de outrem para salvar o
seu. Trata este instituto, como destaca João José Legal, a
prevalência pela lei do mais capaz, do mais ágil, do mais
inteligente, ou do mais feliz, que está autorizado
legalmente a salvar seu direito a qualquer preço, frente a
outros direitos de valor igual ou inferior e que também se
acham ameaçados por um perigo comum.
Não se põe, contudo, que a
pessoa ofenda o direito alheio. É uma faculdade que ela
possui, e não um direito, porque a este corresponde uma
obrigação, e no estado de necessidade não há obrigação para
nenhum dos agentes envolvidos na hipótese de sacrificar seus
bens jurídicos (ou de terceiros).
4.1 – Requisitos
Para haver estado de
necessidade é indispensável que o bem jurídico do sujeito
esteja em perigo, que ele pratique o fato típico para evitar
um mal que pode ocorrer se não o fizer.
Esse mal pode ter sido
provocado pela força da natureza, ou por ação do homem.
É necessário que o sujeito
atue para evitar um perigo atual, não inclui a lei o perigo
iminente, como o faz na legítima defesa, havendo divergência
na doutrina a respeito do assunto. Não haverá estado de
necessidade se a lesão somente for possível em futuro remoto
ou se o perigo já estiver conspirado, para o reconhecimento
da excludente de estado de necessidade. O que legitimaria a
conduta do agente é necessária a ocorrência de um perigo
atual, e não um perigo eventual e abstrato.
É requisito, também, que o
perigo seja inevitável, numa situação em que o agente não
podia, de outro modo, evitá-lo. Isso significa que a ação
lesiva deva ser imprescindível, como único meio para afastar
o perigo. Caso, nas circunstâncias do perigo, possa o agente
utilizar-se de outro modo para evitá-lo (fuga, recurso às
autoridades públicas etc.), não haverá estado de necessidade
na conduta típica adotada pelo sujeito ativo que lesionou o
bem jurídico desnecessariamente.
Outrossim, é indispensável
para a confirmação do estado de necessidade que o agente não
tenha provocado o perigo por sua vontade. Inexistirá a
excludente, por exemplo, quando aquele que incendiou o
imóvel para receber o seguro, mata alguém para escapar do
fogo.
4.2 - Exclusão do estado de
necessidade
Não pode alegar estado de
necessidade o agente que tem o dever legal de enfrentar o
perigo, como reza o § 1º do artigo 24 do CP.
São pessoas que em razão da
função ou ofício, tem o dever legal de enfrentar o perigo,
não lhes sendo lícito sacrificar o bem de terceiro para a
defesa do seu próprio. Podemos exemplificar o bombeiro, o
guarda de penitenciária, o soldado, dentre outros.
No entanto, na análise desta
exclusão, insurge uma questão fundamental, pois a lei fala
em dever legal. Neste padrão, está impossibilitado de alegar
que se encontra em estado de necessidade quem se acha sob
dever jurídico?
No entanto, assim sendo a
obrigação, não se deve exigir qualquer ato de heroísmo ou
ainda abdicação de direitos fundamentais, como bem ressalta
novamente Guilherme de Souza Nucci, concluindo que, a
finalidade do dispositivo é evitar que pessoas obrigadas a
vivenciar situações de perigo, ao menor sinal de risco, se
furtem ao seu compromisso.
4.3 - Espécies de estado de
necessidade
Quanto ao terceiro que sofre a
ofensa:
Estado de necessidade
defensivo: ocorre quando o agente pratica o ato
necessário descrito no tipo, contra coisa da qual emana
perigo para o bem jurídico em questão.
Estado de necessidade
agressivo: verifica-se quando o ato necessário se dirige
contra coisa diversa daquela de que deriva o perigo para o
bem jurídico em defesa.
- Quanto ao bem sacrificado:
Estado de necessidade
justificante: trata-se do sacrifício de bem de menor
valor em relação ao bem preservado, ou então, do sacrifício
de bem de igual valor ao preservado.
Estado de necessidade
exculpante: remete-se a teoria da inexigibilidade da
conduta diversa, ou seja, nas condições, não era razoável
exigir-se do agente outro comportamento.
- Quanto à titularidade:
Estado de necessidade
próprio: refere-se à espécie no qual o agente protege
bem próprio.
Estado de necessidade de
terceiro: verifica-se quando o agente protege bem de
terceiro.
-
Quanto ao
elemento subjetivo do agente:
Estado de necessidade real:
é a própria tipificação legal, ou seja, quando efetivamente
existe a situação de perigo que descreve o "caput" do artigo
24 do CP.
·
Casos específicos de estado de necessidade:
A legislação brasileira prevê
em diversas oportunidades o estado de necessidade, tendo-o
por fundamento.
Aborto necessário:
encontra-se tipificado no artigo 128, I do CP. Entre os dois
bens que estão em perigo – a vida da mãe e a vida do feto –
o direito penal fez clara opção pela vida da mãe.
Ingresso autorizado por
flagrante delito: trata-se de hipótese que leciona no
sentido onde no artigo 150, que dispõe sobre a violação de
domicílio, redige o § 3º, em seu inciso II, a inocorrência
de qualquer delito se a entrada em casa alheia se der quando
algum crime estiver acontecendo naquelas dependências, ou
então, na iminência de acontecer. Destaca ainda que a
entrada pode ser tanto para fins de legítima defesa como
para estado de necessidade.
4.4 – Excesso
Excedendo-se o agente na
conduta de preservar bem jurídico, responderá por ilícito
penal se atuou dolosa ou culposamente.
Cita-se como exemplo o agente
que, podendo apenas ferir a vítima, acaba por causar-lhe a
morte. Poderá haver o excesso doloso ou culposo, a ser
apreciado oportunamente.
Haverá estado de necessidade
putativo se o agente supõe, por erro, que se encontra em
situação de perigo.
Supondo o agente, por erro
plenamente justificado pelas circunstâncias, estar no meio
de um incêndio, não responderá pelas lesões corporais ou
morte que vier a causar para salvar-se.
Inexiste a justificativa, mas
o agente não responde pelo fato por ausência de culpa em
decorrência de erro de proibição.
5 - Legítima Defesa
A legítima
defesa, isto é, o direito de defesa (artigo 21, 2.ª parte,
da CF) é uma das causas de justificação do fato (art. 44.º,
n.º 5 do Código Penal). Comprovada a sua plena verificação,
a ilicitude do fato tem-se por excluída. Isto significa que
o agente que praticou um fato típico não deve ser punido por
tal, concluindo-se pela inexistência de ilicitude e, como
tal, de responsabilidade criminal.
A legítima defesa
fundamenta-se, em termos objetivos, na consideração de que o
Direito não deve ter de ceder perante o ilícito e
subjetivamente, no reconhecimento aos cidadãos de um direito
de auto-defesa dos seus interesses. O agressor viola a paz
jurídica e ameaça bens determinados. O defendente protege o
direito objetivo e os seus interesses.
Na averiguação concreta sobre
se uma conduta deve ou não ser considerada como tendo sido
praticada em legítima defesa são tidos em conta vários
critérios:
Os primeiros são critérios de
justificação mínimos, sem cuja verificação, não se pode
falar da existência de atuação em legítima defesa. Sem a
verificação dos pressupostos (agressão atual e ilícita) o
ato é ilícito, não havendo justificação, total ou parcial,
caso não se verifique outra causa de justificação (por
exemplo, o estado da necessidade).
Os requisitos são critérios de
justificação a cuja averiguação só é de proceder quando se
verifique que no caso concreto estão presentes os
pressupostos da legítima defesa. A ausência de requisitos de
legítima defesa significa que o fato é parcialmente
justificado, mas não totalmente.
5.1 - Agressão atual ou
eminente e injusta
Somente se pode falar em
agressão quando parte ela de uma ação humana. Não há
legítima defesa, e sim estado de necessidade quando alguém
atua para afastar um perigo criado pela força da natureza ou
por um animal, salvo se este estiver sendo utilizado por
outro para uma agressão. A agressão pode partir da multidão
em tumulto e contra esta cabe legítima defesa, ainda que,
individualmente, nem todos os componentes desejem a agressão
que pode ser atual ou eminente.
Não atua, porém, em legítima
defesa aquele que pratica o fato típico após uma agressão
finda, que já cessou.
Só estará protegido pela lei
aquele que reagir a uma agressão injusta. Injusta é a
agressão não autorizada pelo Direito. Não se deve confundir,
porém, agressão injusta e ato injusto, que não constitua em
si uma agressão e que pode apenas provocar violenta emoção
no agente, erigindo-se em certas circunstâncias em atenuante
ou causa genérica de diminuição de pena.
5.2 - Direito próprio ou
alheio
A defesa deve amparar um
direito próprio ou alheio. Embora, em sua origem, somente se
pudesse falar em legítima defesa quando estivesse em jogo a
vida humana, modernamente, se tem disposto que qualquer
direito pode ser preservado. Protege-se a vida, a
integridade física, o patrimônio, a honra, ou seja, os bens
materiais ou morais.
Controvertida é a
possibilidade da legítima defesa em honra. Inegavelmente, o
sentido da dignidade pessoal, a boa fama, a honra, enfim,
são direitos que podem ser defendidos, mas a repulsa do
agredido há de apoiar-se sempre aos limites impostos pelo
art. 25 CP.
Para o titular do bem jurídico
que está sujeito à agressão, há duas formas de legítima
defesa, as duas formas estão prevista no art.25 do CP.
Legítima defesa própria:
ocorre quando o autor da repulsa é o próprio titular do bem
jurídico atacado ou ameaçado;
Legítima defesa alheia:
ocorre quando a repulsa visa a defender interesse de
terceiro.
A agressão pode ser dirigida
contra qualquer bem jurídico, não existe mais a limitação à
defesa da vida ou da incolumidade física.
O direito a ser tutelado pode
ser próprio ou de terceiros.
A legítima defesa de terceiro
consagra o sentimento de solidariedade inerente ao ser
humano. Não é necessário relação de parentesco ou amizade
com o terceiro em favor de quem exercita a legítima defesa.
O terceiro agredido pode ser uma pessoa jurídica, o
nascituro, a coletividade e também o próprio Estado.
A legítima defesa de terceiros
inclui os bens particulares e também o interesse da
coletividade (como na hipótese da prática de atos obscenos
em lugar público, da perturbação de uma cerimônia fúnebre
etc.), bem como do próprio Estado, preservando-se sua
integridade, a administração da justiça, o prestígio de seus
funcionários etc.
5.3 - Uso moderado dos meios
necessários
Na reação, deve o agente
utilizar moderadamente os meios necessários para repelir a
agressão atual ou eminente e injusta. Tem-se entendido que
meios necessários são os que causam o menor dano
indispensável à defesa do direito, já que, em princípio, a
necessidade se determina de acordo com a força real da
agressão. É evidente, porém, que "meio necessário" é aquele
de que o agente dispõe no momento em que rechaça a agressão,
podendo ser até mesmo desproporcional com o utilizado no
ataque, desde que seja o único a sua disposição no momento.
Exemplo clássico de falta de
moderação e de uso de meios não necessários é o de matar a
tiros um menor, para impedir a subtração de frutos de uma
árvore.
5.4 - Inevitabilidade da
agressão
A legitimidade da defesa não
pode ficar submetida à exigência de o agente evitar a
agressão ou afastar-se discretamente. A lei brasileira não
exige obrigatoriedade de evitar-se a agressão. Não repete os
termos utilizados na conceituação do estado de necessidade,
e assim o agente poderá sempre exercitar o direito de defesa
quando for agredido. Não se obriga ninguém a que, por
exemplo, sabendo que um desafeto o espera para agredi-lo, de
uma volta no quarteirão para ingressar em casa por outra
entrada.
Essa regra, porém sofre
atenuação. Diante das crianças, jovens imaturos, doentes
mentais, agentes que atuam em estado de erro etc..., as
agressões devem ser evitadas, desviadas, a não ser que sejam
elas a única forma de defesa dos interesses legítimos.
5.5 – Excesso:
O excesso pode ser punido a
título de dolo ou de culpa, se for o caso. (art.23,
parágrafo único, do CP).
Fala-se em
excesso na legítima defesa quando a reação ultrapassa,
dolosa ou culposamente, os limites legais estabelecidos para
a excludente, ou porque desnecessário o meio defensivo
escolhido (poderia o agente valer-se de meio de igual
eficácia para cessar o ataque, mas menos lesivo do que o
escolhido, que se mostra, assim, "desnecessário" frente à
gravidade da agressão), ou porque, apesar da adequada
escolha, o uso do meio foi além do necessário para cessar a
agressão e evitar a lesão ao bem jurídico injustamente
agredido (o agente deveria defender-se atuando de forma
proporcionada à agressão).
5.6 - Legítima defesa
recíproca
Pressupondo a justificativa
uma agressão injusta, não é possível falar-se em legítima
defesa recíproca. Um dos contentores (ou ambos, no caso de
duelo) estará agindo ilicitamente quando tomar a iniciativa
da agressão. Poderá ocorrer a absolvição de ambos os
contentores se, por falta de provas, não se apurar qual
deles tomou a iniciativa, mas não se poderá falar em
legítima defesa.
Poderá, porém, alguém se
defender ilicitamente quando for atacado por terceiro que
supõe ser vítima de agressão por erro. O primeiro age em
legítima defesa real e o segundo em legítima defesa
putativa.
5.7 - Legitima defesa e estado
de necessidade
Apontam-se várias diferenças
entre o estado de necessidade e a legítima defesa, embora
muitos considerem esta como uma das espécies daquele. No
estado de necessidade há conflito entre titulares de
interesses jurídicos lícitos e nesta uma agressão a um bem
tutelado. Aquele se exerce contra qualquer causa (de
terceiros, caso fortuito etc.), mas só há legítima defesa
contra a conduta do homem. No estado de necessidade há ação
e na legítima defesa, reação. Naquele o bem jurídico é
exposto a perigo, nesta é exposto a uma agressão.
Só há legítima defesa quando
se atua contra o agressor; há estado de necessidade na ação
contra terceiro inocente.
No estado de necessidade a
ação é praticada ainda contra agressão justa, como no estado
de necessidade recíproco; na legítima defesa a agressão deve
ser injusta.
Podem coexistir, num mesmo
fato, a legítima defesa com o estado de necessidade, como na
hipótese sempre lembrada do agente que quebra uma estatueta
de terceiro (estado de necessidade) para defender-se de uma
agressão (legítima defesa).
6 - Estrito Cumprimento de
Dever Legal
Diferentemente do que fez com
o "estado de necessidade" e com a "legítima defesa", o
Código Penal não definiu o conceito de "estrito cumprimento
de dever legal", limitando-se a dizer que:
"Art. 23. Não há crime quando
o agente pratica o fato:
(...)
III – em estrito cumprimento
de dever legal..."
Sua conceituação, porém, é
dada pela doutrina como, por exemplo, Fernando Capez, que
assim define o estrito cumprimento do dever legal:
"É a causa de exclusão da
ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por
força do desempenho de uma obrigação imposta por lei, nos
exatos limites dessa obrigação".
Em outras palavras, a lei não
pode punir quem cumpre um dever que ela impõe.
Dentro desse conceito,
importante atentar para duas expressões: "dever legal" e
"cumprimento estrito".
Dever legal Como a
própria expressão sugere, é uma obrigação imposta por lei,
significando que o agente, ao atuar tipicamente, não faz
nada mais do que "cumprir uma obrigação".
Mas para que esta conduta,
embora típica, seja lícita, é necessário que esse dever
derive direta ou indiretamente de "lei".
Cumprimento estrito: É
que quando a lei impõe determinada obrigação, existem
limites, parâmetros, para que tal obrigação seja cumprida,
isto é, a lei só obriga ou impõe dever até certo ponto, e o
agente obrigado só dever proceder até esse exato limite
imposto pela lei.
Dessa forma, exige-se que o
agente tenha atuado dentro dos rígidos limites do que obriga
a lei ou determina a ordem que procura executar o comando
legal. Fora desses limites, desaparece a excludente,
surgindo então o abuso ou excesso.
Exemplo clássico de estrito
cumprimento de dever legal é o do policial que priva o
fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em flagrante. Nesse
caso, o policial não comete crime de constrangimento ilegal
ou abuso de autoridade, por exemplo, pois que ao presenciar
uma situação de flagrante delito, a lei obriga que o
policial efetue a prisão do respectivo autor, mais
precisamente o art. 292 do CPP (1). Preenchido, portanto, o
requisito do dever legal.
Por outro lado, necessário,
também, que o policial se limite a cumprir exatamente o que
a lei lhe impõe, isto é, que o cumprimento desse dever
cinja-se estritamente ao imposto por tal lei. Assim, basta
que o policial prenda o agente flagrado, privando sua
liberdade.
Haveria abuso ou excesso se o
policial, depois de contido o sujeito, continuasse
desnecessariamente a fazer uso da força ou de ofensas
físicas contra aquele.
Assim como as demais
excludentes de ilicitude, o estrito cumprimento do dever
legal exige que o agente tenha consciência de que age sob
essa causa de justificação. É preciso que o agente que
praticou a conduta típica tenha atuado querendo praticá-la,
mas com a consciência de que cumpria um dever imposto pela
lei.
Dessa forma, se, por exemplo,
o delegado de polícia, querendo vingar-se de seu desafeto,
prende-o sem qualquer justificativa, amedrontando-o pelo
fato de "ser delegado", descobre, posteriormente, que já
existia mandado de prisão preventiva contra aquele cidadão,
cabendo a ele, delegado, cumpri-lo, nem por isso sua conduta
deixa de ser criminosa, porque atuou sem a consciência e sem
a intenção de cumprir o seu dever.
7 - Exercício Regular de
Direito
"Uma ação juridicamente
permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo
direito. Ou, em outras palavras, o exercício de um direito
nunca é antijurídico".
Causa de exclusão da ilicitude
que consiste no exercício de uma prerrogativa conferida pelo
ordenamento, caracterizada como fato típico.
Qualquer pessoa pode exercitar
um direito subjetivo ou uma faculdade previstos em lei
(penal ou extrapenal). A Constituição Federal reza que
ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude da lei. (CF, art.
5º, II). Disso resulta que se exclui a ilicitude nas
hipóteses em que o sujeito está autorizado a esse
comportamento. Exemplo: prisão em flagrante por particular.
O próprio Código Penal prevê casos específicos de exercício
regular de direito, como a imunidade judiciária (CP, art.
142, II) e a coação para evitar o suicídio ou para a prática
de intervenção cirúrgica (art. 146 Parágrafo 3º).
O exercício regular do direito
praticado com espírito de mera emulação faz desaparecer a
excludente. É necessário o conhecimento de toda a situação
fática autorizadora da excludente. É esse elemento subjetivo
que diferencia, por exemplo, o ato de correção executado
pelo pai das vias de fato, da injúria real ou até de lesões,
quando o genitor não pensa em corrigir, mas em ofender ou
causar lesão.
8 - Excesso nas causas
justificativas
Excesso doloso e culposo
Dispõe o art. 23, parágrafo
único, que o agente responderá pelo excesso doloso ou
culposo nas descriminantes (estado de necessidade, legítima
defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício
regular de direito).
Em todas as justificativas é
necessário que o agente não exceda os limites traçados pela
lei.
Na legítima defesa e no estado
de necessidade, não deve o agente ir além da utilização do
meio necessário e da necessidade da reação para rechaçar a
agressão e na ação para afastar o perigo.
No cumprimento do dever legal
e no exercício de direito, é indispensável que o agente atue
de acordo com o ordenamento jurídico. Se,
desnecessariamente, causa dano maior do que o permitido, não
ficam preenchidos os requisitos das citadas descriminantes,
devendo responder pelas lesões desnecessárias causadas ao
bem jurídico ofendido.
O excesso pode ser doloso,
hipótese em que o sujeito, após iniciar sua conduta conforme
o direito, extrapola seus limites na conduta, querendo um
resultado antijurídico desnecessário ou não autorizado
legalmente.
Excluída a descriminante
quanto a esse resultado, responderá o agente por crime
doloso pelo evento causado no excesso.
Assim, aquele que, podendo
apenas ferir, mata a vítima, responderá por homicídio, o que
podia evitar a agressão através de vias de fato e causou
lesão responderá por esta etc...
É culposo o excesso quando o
agente queria um resultado necessário, proporcional,
autorizado e não o excessivo, que é proveniente de sua
indesculpável precipitação desatenção etc.
Na realidade, há conduta
dolosa, mas, por medida de política criminal, a lei
determina que seja fixada a pena do crime culposo, se
previsto em lei já que o sujeito atuou por um erro vencível
na sua ação ou reação, diante do temor, emoção que o levou
ao excesso.
Também nesta hipótese o agente
responderá apenas pelo resultado ocorrido em decorrência do
excesso.
Por força do art. 1º, da lei
n.º 9.113, de 16/10/95, que alterou o inciso III do art. 484
do Código de Processo Penal, obrigando a inclusão de
quesitos de excesso culposo e excesso doloso quando
reconhecida qualquer excludente da ilicitude, há que se
reconhecer a admissão pelo direito penal brasileiro do
excesso fortuito, ou seja, do excesso sem dolo ou culpa, que
não descaracteriza a descriminante.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
MIRABETE, Julio Fabbrini
Manual de Direito Penal. 5 ed. São Paulo: Atlas, 1990.
MAXIMILIANUS, Claudio Américo
Fuhrer Resumo de Direito Penal - Parte Geral.
GRECO, Rogério. Curso de
Direito Penal: Parte Geral. 4 ed., Rio de Janeiro: Impetus,
2004.
Sites:
www.jus.com.br/doutrina
www.direitopenal.adv.br/artigos
www.ambito_juridico.com.br
www.fdc.br/artigos
www.direitonet.com.br
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