A possibilidade da pessoa
jurídica ser sujeito ativo no campo penal
1. Considerações iniciais
A possibilidade da pessoa
jurídica ser sujeito ativo no campo penal tem suscitado, ao
longo de todo o século XX, inúmeros e acirrados debates.
Basicamente, duas correntes antagônicas, e uma terceira via em
formação, debatem a responsabilidade penal das pessoas
jurídicas.
Nos países filiados ao sistema
romano-germânico, que representam a esmagadora maioria, vige o
princípio societas delinquere non potest, segundo o
qual, é inadmissível a punibilidade penal dos entes coletivos,
aplicando-se-lhes somente a punibilidade administrativa ou
civil.
De outro lado, nos países
anglo-saxões e naqueles que receberam suas influências, vige o
princípio da common law, que admite a responsabilidade
penal da pessoa jurídica. É bem verdade que esta orientação
começa a conquistar espaço entre os países que adotam o
sistema romano-germânico, como, por exemplo, a Holanda e, mais
recentemente a França e a Dinamarca. Essa tendência se
fortaleceu depois da Primeira Guerra Mundial por duas razões:
o Estado passou a ser mais intervencionista, regulando a
produção e distribuição de vários produtos e serviços; as
empresas passaram a ser, em face do seu poderio resultante da
formação de monopólios e oligopólios, as principais violadoras
das normas estatais.
Uma terceira posição, hoje
dominante na Alemanha e em outros países, adota posicionamento
intermediário. Às pessoas jurídicas podem ser impostas sanções
pela via do chamado direito penal administrativo ou
contravenção à ordem. Estas se constituem em infrações de
menor gravidade. Sua sanção não é uma multa penal (Geldstrafe),
mas sim uma multa administrativa (Geldbusse); por essa
via são punidas as infrações econômicas. Nestes casos não se
indaga sobre a culpabilidade das empresas, utiliza-se, ao
revés, de uma punição com um espírito mais pragmático.
Em 1988 a legislação brasileira
passou por um período de transição constitucional inovando sob
muitos aspectos, dentre eles pela incorporação das normas
insertas nos arts. 173, § 5º e 225, § 3º, que para alguns
juristas representou a consagração da responsabilidade da
empresa em nosso ordenamento jurídico, inclusive com
fundamento constitucional.
Para uma grande parte da
doutrina, entretanto, a qual me filio, a questão da
responsabilidade penal da pessoa jurídica encarta um série de
obstáculos. Estes repousam, essencialmente, nos textos
constitucionais e legais, bem como nos princípios da
culpabilidade e individualização da pena.
Nestas sucintas anotações,
abordaremos as teorias sobre a natureza jurídica das pessoas
coletivas, o estágio atual da legislação de diversos países
acerca da responsabilidade penal das mesmas, as
incompatibilidades dogmáticas de tal responsabilidade frente à
teoria do delito, a previsão da Constituição de 1988 sobre a
(ir)responsabilidade penal do ente coletivo, bem como a
(in)validade da Lei nº. 9.605/98.
Destarte, o debate sobre
liberdade pública e interesse punitivo decorre, justamente, da
opinião daqueles que vislumbram este antagonismo da eterna
luta entre o ius puniendi e o ius libertatis
(produto da visão liberal), enxergando no processo penal,
assim como no processo civil, a existência de uma lide,
ou seja, o conflito de interesses qualificado pela pretensão
de um dos interessados – o Estado - e pela resistência do
outro – o cidadão –, como produto da aplicação da
teoria geral do processo civil ao processo penal.
Logo, o interesse punitivo
passou a ser sinônimo de pretensão punitiva, posto que se
resume na exigência de subordinação do interesse de outrem
(direito de liberdade) ao próprio. Assim, na concepção
clássica, a finalidade do processo penal é a composição da
lide penal, isto é, a solução desse conflito de interesses.
Todavia, com o avanço dos
direitos humanos e suas novas diretrizes, contra a adoção do
conceito de lide no processo penal levantam-se não poucos
autores de escol, revelando o caráter não tão pacífico
da doutrina, pois há aqueles que não mais vêem a
contradição entre liberdade pública e interesse punitivo.
Muito pelo contrário, com o novo papel do Ministério Público,
entendem que este dois elementos são consoantes, caminhando em
harmonia, concebendo novos conceitos ao direito adjetivo
criminal.
É inquestionável que na patente
crise do direito penal, sucumbido pelo crescente aumento da
criminalidade, certamente este assunto torna-se de curial
relevância. A relação entre interesse punitivo e liberdades
públicas é tema importantíssimo, cuja resposta à questão de
contradição ou harmonia pode mudar radicalmente o modelo e a
teoria do processo.
2. Teorias sobre a
natureza jurídica das pessoas coletivas
A indagação sobre os fundamentos
que justificam a (ir)responsabilidade da pessoa jurídica
obriga-nos ao retorno de uma discussão, em grande parte
travada no século passado, que diz respeito à natureza
jurídica das pessoas coletivas.
Os autores enumeram uma longa
série de teorias que podem ser agrupadas em duas tendências:
teorias da ficção da pessoa jurídica e teorias da realidade.
2.1. Teorias da ficção
As teorias de ficção consideram
as pessoas jurídicas uma criação artificial da lei, carecendo
de realidade; sua existência teria por escopo apenas facilitar
determinadas funções.
Desenvolvida na Alemanha, essa
teoria perdurou por certo tempo, sendo, para a maioria dos
juristas do século XIX, o fundamento da noção de personalidade
jurídica.
A concepção geral da ficção
estabelecida por Savigny considera que cada direito supõe
essencialmente um ser ao qual ele pertence. Segundo ele,
somente o homem, por sua natureza, possui aptidão de ser
sujeito de direito. Desta forma, ao lado do homem, único
sujeito de direito, o legislador aceita a criação de uma outra
pessoa jurídica, constituída em um grupamento de pessoas e
bens.
Esta técnica da ficção atribui
um meio jurídico para realizar um interesse geral e, para
tanto, passou-se a aceitar que uma pessoa ficta fosse tratada
como sendo uma pessoa real.
Por não exprimir a realidade das
coisas, esta teoria foi bastante contestada, haja vista que de
um lado requeria para o reconhecimento de um direito a
exigência de um sujeito, e, de outro, reconhecia às pessoas
jurídicas a possibilidade de possuírem certos direitos. Sendo
assim, os homens seriam os verdadeiros sujeitos, sempre.
A teoria da ficção suscitou
inúmeras críticas. Duguit, por exemplo, considerava que a
personalidade de um grupamento é uma idéia abstrata sem
qualquer utilidade prática. A existência do ente coletivo,
para ele, decorre apenas da técnica jurídica de adequar um
conjunto de vontades de um grupo de indivíduos a uma regra de
direito.
2.2 Teorias da realidade
As teorias da realidade, cujos
defensores mais conhecidos são Otto Gierke e Zitelman, admitem
as pessoas jurídicas como entidades de existência
indiscutível, distintas dos indivíduos que as compõem e
caracterizadas por finalidades específicas.
Os objetivos destas teorias é
afirmar e demonstrar a real existência de um ente coletivo,
embora não signifique o reconhecimento de um grupamento com
existência exatamente igual a uma pessoa física.
Conceberam-se cinco razões que
vieram lastrear a existência das pessoas jurídicas. São elas:
biológica, fisiológica, sociológica, institucional e técnica.
Para a primeira concepção,
estabeleceu-se a idéia de que não é somente o homem o sujeito
de direito. A pessoa jurídica forma uma realidade natural,
resultante da existência de vários membros. Como uma pessoa
física, a coletividade possui um conjunto de órgãos, cada qual
com uma função própria, e, embora não sejam constituídas dos
mesmos órgãos dos seres humanos, alguns de seus membros -
pessoas físicas e independentes - representam seus órgãos.
Para Fausto Martin de Sanctis, "a
comparação entre o grupamento e o corpo humano careceu de
suficientes elementos a justificar o fenômeno da pessoa
jurídica. Ao contrário dos seres humanos, os órgãos que
integram as pessoas jurídicas possuem vida distinta,
socialmente reconhecida."
Para a teoria fisiológica os
indivíduos, ao se associarem, criam um novo ser, real e vivo,
resultado da reunião de vários elementos, os quais resultam na
formação de uma vontade una.
Os defensores da teoria
sociológica, por sua vez, justificam a existência da
personalidade jurídica das pessoas coletivas, tendo em vista
sua existência objetiva. O grupamento possui suas bases a
partir de sua origem e se revela, com isso, capaz de ter
direitos e contrair obrigações. A noção de responsabilidade
jurídica, para eles, repousa numa realidade social.
Já a teoria da instituição,
desenvolvida por Harriou - uma das mais aceitas por nossos
juristas, dentre eles a Professora Maria Helena Diniz -
defende que "a personalidade jurídica constitui um atributo
que a ordem jurídica estatal confere a entes que o merecem.
Esta teoria desconsidera, contudo, o fato de que as pessoas de
direito público ou os grupos naturais não se forma da vontade
pura do grupamento, e a teoria da instituição faz da vontade
geral a base da personalidade jurídica."
Por fim, a concepção da
realidade técnica, que também conta com vários seguidores no
Brasil, sublinha que a idéia da vontade comum não se coloca no
plano filosófico, mas, simplesmente, no plano jurídico.
Afirma, ainda, Fausto Martin de Sanctis, citando Jellinek e
Richier "que os atos que emprestamos aos grupamentos são,
em realidade, os atos de vontade dos indivíduos e
juridicamente os atos de vontade da coletividade. Uma pessoa
jurídica pode adquirir a sua personalidade quando seus
interesses distintos são assumidos pela organização, de molde
a possibilitar a formação de uma vontade coletiva."
3. Incompatibilidades
dogmáticas da responsabilidade penal da pessoa jurídica frente
à teoria do delito
A responsabilidade penal das
pessoas jurídicas, do ponto de vista dogmático, apresenta,
prima facie, inúmeros problemas, dentre os quais pode-se
destacar, a falta de capacidade de ação no sentido estrito do
Direito Penal, a incapacidade de culpabilidade e o princípio
da personalidade da pena.
A seguir, analisaremos, neste
limitado ensaio, alguns enfoques daquelas questões
consideradas fundamentais no presente contexto.
3.1 A incapacidade de ação
O Direito penal contemporâneo
estabelece que o único sujeito com capacidade de ação é o
indivíduo. Pode-se dizer "que, no mundo social, só os seres
humanos são capazes de ouvir e de entender as normas,
portanto, só eles podem cometer crimes."
A ação, como primeiro elemento
estrutural do crime, é o comportamento voluntário
conscientemente dirigido a um fim. Compõe-se de um
comportamento exterior, de conteúdo psicológico, da
representação ou antecipação mental do resultado pretendido,
da escolha dos meios e a consideração dos efeitos
concomitantes ou necessários e do movimento corporal dirigido
a um fim proposto.
Cezar Roberto Bitencourt, em
trabalho sobre o tema, lança a seguinte indagação: "Como
sustentar-se que a pessoa jurídica, um ente abstrato, uma
ficção normativa, destituída de sentidos e impulsos possa ter
vontade e consciência? Como poderia uma abstração jurídica ter
‘representação’ ou ‘antecipação mental’ das conseqüências de
sua ‘ação’?."
E arremata: "... a conduta
(ação ou omissão) é produto exclusivo do homem. Juarez
Tavares, seguindo essa linha, afirma que ‘a vontade eleva-se,
pois, à condição de espinha dorsal da ação. Sem vontade não há
ação, pois o homem não é capaz de cogitar de seus objetivos,
se não se lhe reconhece o poder concreto de prever os limites
de sua atuação. René Ariel Dotti destaca, com muita
propriedade, que ‘o conceito de ação como atividade humana
conscientemente dirigida a um fim vem sendo tranqüilamente
aceito pela doutrina brasileira, o que implica no poder de
decisão pessoal entre fazer ou não fazer alguma coisa, ou
seja, num atributo inerente às pessoas naturais’. Com efeito,
a capacidade de ação e de culpabilidade exige a presença de
uma vontade, entendida como faculdade psíquica da pessoa
individual, que somente o ser humano pode ter."
Assim, ressalta a evidência de
que a pessoa coletiva não possui consciência e vontade – em
sentido psicológico – exclusivos da pessoa física. Isto vale
dizer: não é capaz de ser sujeito ativo do delito, pois sem
estes dois elementos – consciência e vontade – é impossível
falar-se, tecnicamente, em ação, que é o primeiro elemento
estrutural do crime, ao menos, que se pretenda destruir o
Direito Penal e partir, assumidamente, para a responsabilidade
objetiva.
3.2. A incapacidade de
culpabilidade
Com a adoção da teoria normativa
pura, operou-se a exclusão do dolo e da culpa da
culpabilidade, sua posição original, para ingressar na
tipicidade. O princípio da culpabilidade passou-se, desde
então, a ser examinado em dois níveis: um na tipicidade e
outro na culpabilidade.
Em nível de tipicidade, o
princípio significa, nos dias atuais, que não existe conduta
típica sem que se apresente o dolo, ou, ao menos, a culpa.
Como vimos anteriormente, o resultado decorrente da conduta
deve ingressar na vontade realizadora do agente para que seja
penalmente relevante.
Tratando-se de culpabilidade, o
princípio enuncia a impossibilidade de ser irrogada uma pena
ao agente se não estão presentes seus três elementos
constitutivos, quais sejam, imputabilidade, potencial
consciência de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa,
posto que nullum crimen nulla poena sine culpabilidade.
A culpabilidade – como
fundamento e limite da pena – é a reprovabilidade do fato
antijurídico individual. Como juízo de censura pessoal pela
realização do injusto típico, somente pode ser endereçada a
uma pessoa humana (culpabilidade de vontade).
A imputabilidade – um dos
elementos da culpabilidade - é a aptidão para ser culpável, é
a capacidade de culpabilidade. "Pode-se afirmar, de uma
forma genérica, que estará presente a culpabilidade, segundo o
Direito Penal brasileiro, toda vez que o agente apresentar
condições de normalidade e maturidade psíquica. Maturidade e
alterações psíquicas são atributos exclusivos da pessoa
natural e, por conseqüência, impossível de serem transladados
para a pessoa fictícia. Enfim, a pessoa jurídica carece de
maturidade e higidez mental, logo, é inimputável."
Quanto ao segundo elemento da
culpabilidade, não se pode exigir, por óbvio, que um empresa
possa formar a "consciência da ilicitude" da atividade
desenvolvida através de seus diretores ou prepostos. Escapa a
moderna teoria do delito, consequentemente, um juízo de
reprovabilidade em razão da conduta da referida empresa que,
por exemplo, contarie a ordem jurídica.
Por fim, o terceiro elemento da
culpabilidade – exigibilidade de conduta diversa ou de
obediência ao direito - embora, em tese, possa ser exigido da
pessoa jurídica, esbarra no caráter seqüencial desses
elementos, posto que a exigibilidade de conduta diversa
pressupõe tratar-se de agente imputável e de estar configurada
a potencial consciência de ilicitude, impossível no caso do
ente coletivo.
Demonstramos, portanto, a
incapacidade de culpabilidade da pessoa jurídica, haja vista
que a noção aceita é a da culpabilidade pelo fato individual,
atribuída somente ao ser humano, importando num chamado
Direito Penal do fato ou da culpa, evitando-se a chamada
responsabilidade objetiva ou pelo evento.
3.3. Princípio da
personalidade da pena
A Constituição de 1988, em seu
artigo 5o, inciso XLX, dispõe que nenhuma pena
passará da pessoa do condenado, consagrando o princípio da
personalidade da pena e, como corolário lógico, o princípio da
individualização da mesma. Os citados princípios determinam
que a sanção penal recaia exclusivamente sobre os autores
materiais do delito. A condenação do ente coletivo pressupõe a
penalização de todos os membros da corporação, autores
materiais do delito e membros inocentes do grupo jurídico,
representando, pois, uma flagrante violação aos princípios da
personalidade e da individualização da pena.
Na verdade, o importante é a
punição efetiva das pessoas naturais que se escondem através
das pessoas coletivas e se utilizam de seu poder como
instrumento para a prática delitiva. Já dizia Manoel Pedro
Pimentel que "raramente a pessoa jurídica tem um único
responsável pela sua administração. E aquelas que se organizam
para a prática do delito econômico obviamente nunca têm um só.
Assim, a responsabilidade pela conduta da pessoa jurídica deve
se projetar sobre as pessoas físicas que compões seus órgãos
de administração."
Além do que, as idéias de
retribuição, intimidação e reeducação – referentes à pena –
não teriam sentido em relação às pessoas morais, bem como os
fins de prevenção especial, por ser a empresa incapaz de
sentir tais efeitos.
Como sabiamente afirmou
Francisco Muñoz Conde, "a pena não pode ser dirigida, em
sentido estrito, às pessoas jurídicas no lugar das pessoas
físicas que atrás delas se encontram, porque conceitualmente
implica uma ameaça psicológica de imposição de um mal para o
caso de quem delinqüe e não se pode imaginar que a pessoa
jurídica possa sentir o efeito de cominação psicológica
alguma."
4. A responsabilidade
penal da pessoa jurídica na Constituição Federal de 1988
Exista muita controvérsia na
doutrina nacional sobre a questão no âmbito constitucional.
Alguns entendem que continua em vigor o princípio societas
delinquere non potest, não revogado, mas ratificado pela
Carta de 1988. Outros, ao contrário, sustentam que
efetivamente a mais recente Constituição brasileira desejou
inovar e se adequar à tendência universal no sentido de
responsabilizar penalmente a pessoa jurídica.
A Constituição de 1988, sobre o
tema, declara:
"A lei, sem
prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da
pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta,
sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos
atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra
a economia popular" (art. 173, § 5o).
"As condutas
e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão
os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais
e administrativas, independentemente da obrigação de reparar
os danos causados"(art. 225, § 3o).
Como adeptos da responsabilidade
penal das pessoas jurídicas, podemos citar: Paulo Affonso Leme
Machado, Gilberto Passos de Freitas, Ivette Senise Ferreira,
Sérgio Salomão Shecaria, Antônio Evaristo de Morais Filho,
Fausto Martin de Sanctis, Walter Claudis Rothenburg, dentre
outros ilustres.
Fausto Martin de Sanctis, ao
defender seu ponto de vista, expõe que: "O legislador
constitucional, atento às novas e complexas formas de
manifestações sociais, mormente no que toca à criminalidade
praticada sob o escudo das pessoas jurídicas, foi ao encontro
da tendência universal de responsabilização criminal. Previu,
nos dispositivos citados, a responsabilidade penal dos entes
coletivos nos delitos praticados contra ordem econômica e
financeira e contra a economia popular, bem como contra o meio
ambiente."
Gilberto Passos de Freitas, ao
comentar o art. 225, § 3o, afirma: "Diante desse
dispositivo, tem-se que não há mais o que se discutir a
respeito da viabilidade de tal responsabilização. No dizer da
Professora Ivette Senise Ferreira, ‘designando como infratores
ecológicos as pessoas físicas ou jurídicas o legislador,...
abriu caminho para um novo posicionamento do direito penal do
futuro, com a abolição do princípio ora vigente o qual
societas delinquere non potest’".
Além dos penalistas, grande
parte dos constitucionalistas, também, reconhece a
responsabilidade da empresa na Carta Política de 1988.
José Afonso da Silva defende que
o disposto no art. 173, § 3o, prevê a possibilidade
de responsabilização das pessoas jurídicas, independentemente
de seus dirigentes, sujeitando-os às punições compatíveis com
sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica,
tendo como um dos seus princípios a defesa do meio ambiente.
Tanto para o citado autor, como
para Shecaria, os dois dispositivos da Carta Magna invocados
no início deste capítulo têm entre si uma articulação
orgânica, que impedem possam ser examinados separadamente, por
estarem no âmbito do mesmo contexto.
Diversa não é a opinião de Celso
Ribeiro Bastos, Ives Gandra Martins e Pinto Ferreira.
De outro lado, como adeptos da
irresponsabilidade penal das pessoas jurídicas, temos: René
Ariel Dotti, Luiz Vicente Cernicchiaro, Cezar Roberto
Bitencourt, Antônio Claúdio Mariz de Oliveira ,
Luiz Regis Prado, José Carlos de Oliveira Robaldo, William
Terra de Oliveira, dentre vários.
Para eles, a Constituição de
forma alguma consagrou a responsabilidade penal da pessoa
jurídica. Os argumentos são vários, oscilando da interpretação
literal do texto constitucional à de ordem
teleológico-sistemática.
Luiz Regis Prado, ao analisar o
art. 225, § 3o, da Constituição Federal, aduz que o
dispositivo em tela refere-se, claramente, a
conduta/atividade, e, em seqüência, a pessoas físicas
ou jurídicas. Dessa forma, vislumbra-se que o próprio
legislador procurou fazer a devida distinção, através da
correlação significativa mencionada. E, continua, afirmando
que "nada obstante, mesmo que – ad argumentandum – o dizer
constitucional fosse em outro sentido – numa interpretação
gramatical (a menos recomendada) diversa -, não poderia
ser aceito. Não há dúvida que a idéia deve prevalecer sobre o
invólucro verbal."
Para José Carlos de Oliveira
Robaldo, a responsabilidade penal das pessoas coletivas peca
por dois motivos: primeiro porque fere o Direito Penal mínimo,
posto que está se atribuindo ao Direito Penal uma tarefa que
não é sua; segundo porque o Direito Penal se fundamenta na
culpabilidade, cuja conduta, pedra angular da teoria geral do
delito, somente é atribuível ao homem.
Luiz Vicente Cernicchiaro, por
seu turno, entende que os arts. 173, § 5o e 225, §
3o, devem ser interpretados teleologicamente e
considerados dentre de um contexto sistêmico maior, sob pena
de se perder a congruência e visão de conjunto em relação a
outros dispositivos constitucionais. Para ele, ao menos dois
princípios básicos do direito penal, insertos na Constituição,
seriam atingidos se houvesse a responsabilidade penal da
empresa, quais sejam, o princípio da culpabilidade e o da
responsabilidade pessoal; "haveria, pois, ofensa à idéia de
que sem culpabilidade não existe pena, dogma de segurança
individual, garantido pelo sistema penal brasileiro e haurido
do Iluminismo; além disso, a pena passaria da pessoa do
condenado, atingindo terceiros que não houvessem praticado
qualquer conduta delituosa, ou que nem mesmo tivesse dado
alguma contribuição nesse sentido."
Com efeito, pensamos que uma
sociedade comercial e um homem são entes distintos em sua
estrutura, haja vista que a conduta humana não tem seu
equivalente no ato jurídico da pessoa jurídica, sendo a
imputabilidade jurídico-penal uma qualidade inerente aos seres
humanos.
Ora, a capacidade de ação, de
culpabilidade e de pena, que analisamos en passant,
exige a presença de uma vontade, entendida como faculdade
psíquica da pessoa individual, inexistente na pessoa jurídica,
mero ente ao qual o direito atribui capacidade para outros
fins distintos dos penais. Além do mais, a pessoa jurídica não
é intimidável pela certeza da aplicação de penas, e não pode
ser ressocializada através da sanção.
Reforçando a tese que a Carta
Magna de 1988 não adotou o princípio societas delinquere
potest, encontramos nos Comentários à Constituição, na
questão criminal dos grupamentos, a revelação de Antônio
Evaristo Moraes Filho que, ao proceder uma pesquisa sobre a
origem do dispositivo 173, § 5o, na Comissão de
Sistematização, descobriu que a sua redação original previa o
seguinte: "lei, sem prejuízo da responsabilidade individual
dos integrantes da pessoa jurídica, estabelecerá a
responsabilidade criminal desta."
Não resta dúvida, pois, que a
mudança de texto do legislador significou a exclusão da
responsabilidade criminal dos entes jurídicos.
Tendo em vista os entendimentos
esposados, chegamos à conclusão que, no tocante a
responsabilidade penal da pessoa jurídica à luz da
Constituição Federal de 1988:
a.
a responsabilidade
pessoal dos dirigentes não se confunde com a responsabilidade
da pessoa coletiva;
b.
a Carta Magna não
dotou o ente moral de responsabilidade penal; ao contrário,
condicionou a sua responsabilidade à aplicação de sanções
compatíveis com a sua natureza;
c.
a responsabilidade
penal continua a ser pessoal (art. 5o, inciso XLX).
5. A (in)validade da Lei
n. 9.605, de 12/02/98 (lei ambiental),
no que concerne à responsabilidade penal da pessoa jurídica
Como dito acima, entendemos que
a Constituição de 1988 não consagrou a possibilidade de ser
imputada às empresas a prática de condutas tipificadas como
crimes. Sendo assim, tal texto legal encontra-se eivado de
inconstitucionalidade. No entanto, iremos analisar, de forma
objetiva, as disposições contidas na Lei n. 9.605, de 12/02/98
(lei ambiental), no que concerne à responsabilidade penal da
pessoa jurídica.
O caput do art. 3o,
do diploma legal em apreço, diz:
"As pessoas jurídicas serão
responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme
o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja
cometida por decisão de seu representante legal ou contratual,
ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua
entidade."
Segundo o texto legal, a
responsabilidade penal das pessoas jurídicas não exclui das
pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo
fato, o que, segundo Shecaria, demonstra a adoção de dupla
imputação.
O legislador ambiental adotou
três modalidades de pena. Consagrou a pena de multa, as
restritivas de direitos e a prestação de serviços à
comunidade. Nestas duas últimas criou diferentes espécies.
Fazendo nossas as palavras de
Cezar Roberto Bitencourt, merece uma análise especial a
desajeitada, inadequada e equivocada Lei n. 9.605/98.
Para o supracitado Professor, "a
simples introdução no ordenamento jurídico de uma norma
prevendo a responsabilidade penal da pessoa jurídica não será
solução, enquanto não se determinar previamente os
pressupostos de dita responsabilidade. O reconhecimento da
pessoa jurídica como destinatária da norma penal supõe, antes
de tudo, a aceitação dos princípios de imputação penal, como
fez, por exemplo, o atual Código Penal francês de 1992, em seu
art. 121, ao introduzir a responsabilidade penal da pessoa
jurídica. Com efeito, a recepção legal deve ser a culminação
de todo um processo, onde devem estar muito claros os
pressupostos de aceitação da pessoa jurídica como sujeito de
direito penal e os respectivos pressupostos dessa imputação,
para não se consagrara uma indesejável responsabilidade
objetiva. Desafortunadamente, não houve, no nosso ordenamento
jurídico, aquela prévia preparação que, como acabamos de
afirmar, fez o ordenamento jurídico francês."
De fato, na França tomou-se o
cuidado de adaptar-se de modo expresso essa espécie de
responsabilidade no âmbito do sistema tradicional. A
denominada Lei de Adaptação (Lei 92-1336/92) alterou inúmeros
textos legais para torná-los coerentes com o novo Código
Penal, contendo, inclusive, normas de cunho processual, no
intuito de um harmonização sistêmica.
Ademais, a lei francesa proclama
o princípio da especialidade, o que somente torna possível a
deflagração de processo penal contra a pessoa jurídica quando
estiver tal responsabilidade prevista explicitamente no tipo
legal de delito. Definem-se, assim, de modo taxativo, quais as
infrações penais passíveis de serem imputadas à pessoa
coletiva.
Embora inspirado pelo modelo
adotado pelo Código Penal francês de 1994, que acabamos de
comentar, o legislador pátrio de 1998 fez exatamente o oposto,
pois de forma simplista, limitou-se a enunciar a
responsabilidade penal da pessoa jurídica, cominando-lhe
penas, sem lograr, contudo, instituí-la completamente.
Luiz Regis Prado, comentando o
tema, afirma que a Lei n. 9.605/98 não é passível de aplicação
concreta e imediata, "pois falta-lhe instrumentos hábeis e
indispensáveis para consecução de tal desiderato. Não há como,
em termos lógico-jurídicos, romper princípio fundamental como
o da irresponsabilidade criminal da pessoa jurídica, ancorado
solidamente no sistema de responsabilidade penal, restrito e
especial, inclusive com regras processuais próprias.
E continua o autor, agora em
artigo publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de
Ciências Criminais – IBCrim, n. 70, de setembro de 1998: "Com
efeito, o legislador de 1998 é pródigo no emprego de conceitos
amplos e indeterminados – permeados, em grande parte, por
impropriedades lingüísticas, técnicas e lógicas -, o que
contrasta com o imperativo inafastável de clareza, precisão e
certeza na descrição das condutas típicas. Nessa trilha, é de
acentuar-se que a previsão de modalidade culposa para a
conduta ancorada no art. 40 – causar dano direto ou indireto a
unidade de conservação – denota sensível enfraquecimento da
função de garantia do tipo penal, já que a noção de dano
indireto culposo é altamente nebulosa. De semelhante, a
incriminação prevista no art. 68 vale-se de termos imprecisos,
conferindo ao intérprete vasta margem de discricionariedade (o
que se entende por ‘obrigação de relevante interesse
ambiental’?)."
Portanto, no nosso entendimento,
a Lei n. 9.605, de 12/02/98 (lei ambiental), em relação à
responsabilidade penal da pessoa jurídica, está eivada por
vícios materiais de inconstitucionalidade, pelas violações às
mais elementares diretrizes constitucionais, quais sejam:
a.
princípios da
legalidade dos delitos e das penas (art. 5o, inciso
XXXIX, da CF e art. 1o, do CP), sobretudo na sua
vertente taxatividade/determinação, em vários tipos penais
albergados no diploma legal em comento;
b.
a disposição
contida no caput do art. 3o, desta lei,
constitui exemplo claro de responsabilidade penal objetiva,
incompatível com os rígidos ditames dos princípios
constitucionais da personalidade das penas, da culpabilidade,
da intervenção mínima, entre outros, que regem o ordenamento
jurídico pátrio.
6. A origem do interesse
punitivo como pretensão.
A história do direito penal
remonta ao surgimento da humanidade, datando-se, daquilo que
se tem notícia, há aproximadamente cinco mil anos atrás, isso
sem entrarmos em conjecturas pré-históricas, sendo o Código de
Hamurabi o registro mais antigo de codificação.
Na Antigüidade, a sociedade
patriarcal compreendia o direito como o direito da força,
tendo na idéia de crime conceitos bem diferentes dos de hoje.
O direito se confundia com a religião e com a moral,
resumindo-se à vingança privada e, consequentemente, o
interesse punitivo era sinônimo de pretensão vingativa. A
"justiça", em caso de delito, era sempre efetuada pelas mãos
do ofendido (autotutela).
Posteriormente, com o surgimento
de uma maior organização, especialmente em Roma, sentiu-se a
necessidade de regulamentar as relações entre os homens,
principalmente no tocante aos delitos, aparecendo o processo
penal como instrumento para buscar na figura do "Estado", não
no sentido que possui hoje, um mediador entre o ofendido e o
delinqüente (composição), a fim de solucionar os conflitos
entre as partes.
Nesta fase, o processo penal,
como ferramenta para o indivíduo pleitear a punição sobre o
causador do dano, cuja pena ainda era exercida pelas mãos do
próprio acusador, se caracteriza pelo jus puniendi de
natureza privada. À assertiva se confere veracidade, pois,
somente em uma fase posterior, ainda em Roma, surge a divisão
entre os delitos públicos e os delitos privados, mas todos de
iniciativa de qualquer cidadão (judicia publica). A
grande mudança e radical diferença entre eles é que, pela
primeira vez, a pena se revertia ao Estado e não mais aos
indivíduos.
Outrossim, é inequívoco que a
atual doutrina, propugnadora da existência de uma lide penal,
possui as suas raízes em uma fonte romana, posto que no
passado o interesse punitivo era literalmente uma pretensão,
uma vez que este ficava nas mãos do indivíduo, sendo um
direito subjetivo invocado por qualquer do povo e não pelo
Estado, deixando claro ser um remanescente do processo penal
romano.
6.1.Liberdade pública.
Termo razoavelmente recente na
história do direito, as liberdades públicas surgem com a luta
da burguesia pela garantia dos direitos individuais,
especialmente do direito à propriedade privada. Na França, em
1776, é editada a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, tornando-se modelo para as demais Declarações,
positiva-se, assim, os que são chamados atualmente de direitos
de primeira geração, servindo de base para a formação das
primeiras Constituições.
Como pactos sociais limitadores
do poder do Estado, a finalidade das Constituições é a de
submeter o Estado ao Direito. Os abusos do passado já não são
mais admitidos, o povo, como poder soberano, cria o Estado,
disciplina-o e impõe os limites de sua atuação, resumindo a
sua função na de salvaguardar a liberdade dos indivíduos, a
qual a humanização do direito penal faz parte.
Contudo, o fracasso do Estado
liberal repousou na negligência das misérias dos menos
favorecidos, tratando igualmente os desiguais, gerando uma
injustiça maior e insatisfação generalizada. Em decorrência,
com o intuito de resolver as diferenças, surge o conceito de
Estado social, cujo fim não é mais o de somente proteger os
direitos individuais, mas o de promover a igualdade entre os
cidadãos, ou seja, a promoção das justiças sociais.
Ademais, a finalidade do Estado
é a de proteger a sociedade, potencializando, deste modo, a
legitimidade do jus persequendi, mas sem, em hipótese
alguma, violar os direitos fundamentais do cidadão. Ou seja, o
objetivo do processo penal, principalmente do jus puniendi
enquanto uma das manifestações do poder de polícia, é o de
garantir a segurança e o interesse público dentro da máxima
legalidade e, com isso, garantindo também, inclusive, o ius
libertatis do acusado e os direitos fundamentais do preso.
Destarte, o processo penal do
Estado Democrático de Direito onde a justiça social é o alvo a
ser atingido, pela própria natureza do Estado social, torna
paradoxal a doutrina da pretensão punitiva pontificada pela
tradição de juristas brasileiros. Sendo assim, é imperioso
adotarmos uma nova teoria sobre a natureza do processo penal,
senão incorremos no risco de corroborar com os velhos abusos
dos Estados ditatoriais, que se escoram nessas obsoletas
visões.
7.Inexistência e
identificação da lide penal.
O interesse punitivo pertencente
ao Estado é uma das expressões do poder de polícia, entendendo
esse último termo em seu sentido lato, como todos os atos
do Estado destinados a manter o bem comum da coletividade,
ou seja, a ordem social, que não é senão a mesma finalidade do
ius puniendi.
Evidentemente que, de antemão,
deixamos claro a desvinculação ao conceito usual e do
vernáculo puro que a palavra lide expressa, pois,
aceita a conceituação referida, teríamos uma imaginação que
com o desenrolar do processo penal, haveria, sem dúvida, uma
"briga", um "combate", uma "contenda", entre o Promotor e o
réu, coisa que, absolutamente - o que tentaremos demonstrar a
seguir -, não acontece.
Realmente, lide, que vem do
latim lis, litis, quer mesmo significar
contenda, questão, luta, mas deve, juridicamente, cair no
entendimento vulgar - permita-nos - de "briga, mas por meio da
Justiça".
A lide, ou litígio, é visto e
desenvolvido depois do pensamento brilhante de Carnelutti, ao
conceituar litígio como um conflito de interesses
qualificado por uma pretensão resistida, mas que, no
entanto, só ganha força definitiva conceitual quando
relacionado com a área cível, pois aqui, nesta área, vige,
a priori, direitos disponíveis, e, por isso mesmo, pode
haver acordo incentivado pelo juiz da causa, dentro dos autos
- conciliação - , e também o acordo, sem participação do juiz
(somente homologa), fora dos autos - transação -, podendo,
inclusive, negociarem fora dos limites da ação. Tanto é assim,
que Roberto Barcellos de Magalhães considerou a lide como
objetivo principal do processo civil.
No processo penal, o grande
desiderato não é a composição do litígio... é sim desvendar,
demonstrar, aclarear, encontrar a verdade dos fatos. A
finalidade do processo penal é encontrar a verdade real.
Encontrada, fica fácil a aplicação do Direito, seja
prevalecendo o jus puniendi do Estado, seja
prevalecendo o jus libertatis do réu. Tanto o jus
puniendi do Estado quando o jus libertatis do réu
dependem, para serem efetivados, da descoberta de verdade
real.
O grande interesse do Estado é,
sem dúvida, ver a Constituição Federal ser efetivada... é ver
os objetivos estabelecidos no art. 3º, incs. I, II, III e IV
se realizarem. Evidente que, se o Estado quer alcançar os
objetivos, principalmente - o que nos interessa no momento -,
a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a
erradicação da pobreza e da marginalização, com promoção de
todos sem preconceitos e qualquer forma de discriminalização,
claro que a conseqüência lógica é o estabelecimento do estado
de inocência da pessoa humana, como mui sensivelmente adotado
pelo próprio povo, via legislador constitucional, cf. art. 5º,
inc. 57.
Assim, o Estado respeita, e
deve ser o primeiro a respeitar, a presunção de que todos são
inocentes. Se o Estado respeita o princípio da presunção de
inocência, ele, logicamente, não terá interesse em condenar
ninguém, já que será vantajoso para ele perceber que as normas
de eficácia limitada de princípio programático da CF estão
sendo realizadas e que, por isso, ninguém terá o desejo de
cometer crimes, ou agir em desacordo com os mandamentos
inseridos nos preceitos normativos - as leis.
Por essa razão, não há que se
considerar correto a afirmação que em processo penal
exisitiria lide, já que estaríamos diante de um conflito de
interesses entre o Estado e o réu, como quer Iêdo Batista
Neves. O Estado, como foi dito, tem o interesse de ver
efetivado, como conseqüência da efetivação das normas
programáticas constitucionais, que o réu, ao final do
processo, é inocente, ratificando a presunção.
Durante a história,
desenvolveram-se vários sistemas processuais penais, desde o
primitivo sistema acusatório, passando pelo inquisitivo e
misto, e chegando aos sistemas acusatórios puros.
No Brasil, é correto dizer que o
processo penal é acusatório puro, mas o sistema é misto, pois
há uma fase inquisitiva - Inquérito Policial -, e outra fase
acusatória pura, que é o processo penal propriamente dito. Não
se podendo mais realizar a autotutela como regra,
ficou claro o reconhecimento de três funções
processuais distintas, realizados por órgãos distintos - a
acusação, a defesa e o julgamento. Se realizada todas essas
funções por um só órgão, caracteriza o sistema inquisitivo e
se realizado por órgãos distintos e independentes, estaremos
diante do sistema acusatório, e é exatamente o que ocorre no
processo penal - não no sistema, pois no sistema brasileiro
existe uma fase inquisitiva, que é o Inquérito Policial, como
foi dito.
E é assim em função do mando
constitucional do art. 129, inciso I, da nossa Constituição
Federal, que diz que é função institucional do Ministério
Público promover, privativamente, a ação penal pública,
cabendo a esta instituição fazer o papel de acusar e, para
tanto, podendo requisitar diligências investigatórias e a
instauração de inquérito policial, cf. art. 129, inciso II,
CF, e art. 5º, II, CPP e, logo a seguir, cuida da defesa,
demonstrando que o advogado é indispensável à administração da
justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações da
profissão, assim como a Defensoria Pública, não esquecendo, a
Constituição, de cuidar do Poder Judiciário, nos arts. 93 e
ss., estabelecendo, nitidamente, as funções de cada órgão: da
acusação, da defesa, e do julgamento, distintos e
independentes.
Por isso que, todo e qualquer
ordenamento que prevê a possibilidade de um órgão exercer
funções diversas que as suas próprias, será resquício de
inquisitoriedade.
Pois bem, com inserção ao tema
proposto, e diante dos órgãos distintos e independentes, não
há como dizer que dentro do processo penal existe lide, que
existe conflito de interesses.
O Ministério Público, tão
grandiosamente inserido na Constituição que chega a levar
doutrinadores a considerá-lo um verdadeiro Poder, não pode
intentar uma ação penal visando, única e exclusivamente, a
condenação do réu, pois a ele cabe, acima de tudo, a defesa da
ordem jurídica (art. 127, CF), e defende-se a ordem jurídica
aplicando-se o Direito ao caso concreto, depois que descoberta
a verdade real. E mais: o processo penal para a aplicação do
direito de punir do Estado, é um serviço de relevância
pública, e o direito de liberdade, dignidade, o princípio da
presunção de inocência, são direitos assegurados na
Constituição e, defendendo o serviço de relevância pública e
os direitos assegurados na Magna Carta de 1988, o Ministério
Público poderá promover as medidas necessárias para a sua
garantia (cf. art. 129, inciso II, in fine, CF/88), não
sendo vedado ao Ministério Público recorrer em favor do réu, e
muito menos impetrar a ação popular constitucional de
Habeas Corpus em seu benefício.
Da mesma forma, a defesa, mesmo
influenciada pelos interesses do réu, não pode tentar valer
esses interesses, e sim os direitos. A defesa técnica só
poderá fazer valer os direitos do acusado, nunca seus
interesses, que certamente não estarão tutelados pela lei e,
por certo, como de regra, ultrapassarão e desviarão a intenção
e a efetivação da lei, não querendo vê-la aplicada. O
Ministério Público, sim, poderá fazer valer seus interesses,
pois estes sempre estarão protegidos pela lei, uma vez que ele
só existe para que a lei seja efetivada, que o ordenamento
jurídico seja respeitado e que, precipuamente, os direitos e
garantias estejam sempre presentes. Se, em determinado momento
processual, houver um interesse, não protegido, ficando o
Representante do Parquet em posição desfavorável,
essencialmente, não estaremos diante da atuação ministerial, e
sim de um Representante isolado querendo fazer valer seus
interesses pessoais.
No entanto, caberia a indagação
de que existiria lide porque a defesa do réu é obrigatória,
havendo, assim, uma pretensão resistida... Essa argumentação
não pode prosperar, porque a defesa não é obrigatória.
Para que o réu receba a punição
do Estado, é-lhe devido um processo penal, e este processo
penal só será válido se houver uma defesa, de um lado, e a
acusação, de outro, com um juiz previamente competente para
julgá-lo - juiz natural -, justamente para formalizar o "due
process of law" garantido na Constituição Federal.
Assim, a defesa que é
obrigatória é a defesa técnica, como injunção legal, para
formalizar o processo. O réu, se assim quiser, pode deixar de
se defender, pessoalmente. É que a autodefesa é facultativa,
tanto é assim que o processo penal poderá correr sem a sua
presença, se citado pessoalmente e não comparecer na
audiência para seu interrogatório, cf. art. 367 do CPP.
Como diz Fernando da Costa
Tourinho Filho, citando Carnelutti, pretensão é a exigência de
subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio e,
assim, na lide, há um interesse subordinante e um interesse
subordinado (Processo Penal, Vol. 1, Saraiva, 15ª edição, p.
5). No processo penal, o Ministério Público não quer ver seu
interesse subordinando o interesse do réu, como presunção
antes mesmo de começar o processo, pois, na verdade, quer
muito mais que isso, quer ver a verdade real descoberta, e a
conseqüente aplicação da lei, tanto é assim que, como já foi
dito, se verificar que houve um engano abominável que redundou
na condenação do réu, poderá - leia-se, mais corretamente:
deverá - recorrer em seu benefício e, se verificar que, na
fase inquisitiva, está havendo prisão ilegal, poderá impetrar
Habeas Corpus, fazendo uso indireto da sua competência
para controlar externamente a Polícia (art. 129, VII, CF),
como também para zelar direitos e garantias inseridos na
Constituição Federal (art. 129, II, CF). Diríamos que o
verdadeiro interesse do Ministério Público é, junto com o
objetivo do próprio processo, transformar a verdade real em
verdade formal... o interesse na condenação surge depois que a
verdade for descoberta, chegando mesmo a ficar relegada
a uma segundo plano o interesse na condenação.
No processo penal não se visa
colocar um interesse acima do outro, pois o que vai prevalecer
é o interesse que estiver protegido pelo Direito. Na verdade,
o que se quer é mudar a verdade real, e o réu não pode querer
subordinar o interesse da acusação ao seu interesse... ele
quer é, quando muito, mudar a verdade real, ou então fazer com
que a mesma não fique provada, estando a defesa técnica
obrigada a não se coadunar com a acusação, porém com a
manutenção da sua obrigação de não manter iniqüidades para
desvirtuamente da verdade real. Ele, o réu, quer a absolvição,
ou a melhor condenação. No decorrer dos atos
com vista à aplicação da lei, se quer, mais que "compor o
litígio", aplicar o Direito ao caso concreto desvendado após o
correr do processo.
Outra indagação, no momento,
poderia surgir: mas quando da denúncia, não deve ser presumida
a culpa do réu, em favor da sociedade? Sim, mas a in dubio
pro societatis no momento da denúncia, assim entendemos,
serve para que outro princípio da Constituição Federal seja
respeitado, que é o princípio do juiz natural.
O Promotor de Justiça, no
momento da denúncia, não pode presumir que o réu é inocente, e
conseqüentemente deixar de oferecê-la, justamente porque
estaria retirando o direito do próprio réu de ver-se julgado
por seu juiz previamente competente, que é o juiz togado -
competência singular -, o Tribunal - competência originária -,
ou juiz popular - competência do Tribunal do Júri. Deve deixar
que o seu verdadeiro julgador faça as vezes do julgamento,
tendo incidência o in dubio pro reo quando da sentença
final, ao analisar a prova.
O ordenamento jurídico-penal
brasileiro demonstra isso, com a recente Lei 9.099/95, em que
é possível a composição civil e a transação penal (em
conformidade com o mando constitucional do art. 98, I),
fazendo-nos perceber que, na verdade, o processo contra o réu,
seja via Juizados Especiais Criminais ou via processamento
ordinário comum e tradicional, não demonstra a lide.
Outra indagação que não se pode
colimar ao ostracismo é o fato que a palavra lide sempre foi e
sempre deverá ser empregada no caso de Justiça Privada, em que
uma parte, mediante esforço particular, debate com outra
parte, criando a contenda perante o Poder Judiciário, o que
não ocorre no processo penal, cujo dano decorrente do crime
reveste-se de sociabilidade, de interesse público.
No Superior Tribunal de Justiça,
o Ministro Vicente Cernicchiaro faz questão de deixar claro a
inexistência da lide no processo penal, alegando, entre outros
motivos, a prioridade, já destacada, pela busca da verdade
real, sem presença de conflito de interesses, assim como pela
descaracterização do processo penal como Justiça Privada.
Não podemos olvidar que não se
pode afirmar que no processo penal não há lide, sem exceções.
Estamos nos referindo, até o momento, às ações penais em que
cabe única e exclusivamente ao Ministério Público, mediante
representação ou mesmo de forma incondicionada. A ação penal
privada e a exclusivamente privada, é característica da
existência da lide, pois, no caso, o Querelante não quer, na
verdade, ver um interesse protegido pela lei - direito - sendo
aplicado, e sim um interesse geral de condenação, não
importando ao Querelante se o Querelado tem ou não interesses
ou direitos, pois o Querelante, diferentemente do Ministério
Público, não tem o dever de defender o ordenamento jurídico,
as garantias constitucionais ou a descoberta da verdade real.
Entre os elementos estabelecidos
legalmente para o aperfeiçoamento da denúncia, estão a
exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias,
a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se
possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando
necessário, o rol de testemunhas, cf. art. 41, CPP, e não
aparece a necessidade do pedido de condenação. Na verdade, se
houvesse a lide, o legislador teria inserido mais outro
requisito, que seria o pedido de condenação, sob pena
de falta de interesse na causa. Não pode ser rejeitada ou não
recebida a denúncia se não for pedido a condenação, por tudo
quanto dito.
O Direito, na sua divisão penal,
está em constante ebulição doutrinária, jurisprudencial e,
até, legislativa e, conforme havíamos dito no início deste
trabalho, é necessário o aperfeiçoamento constante do processo
penal, cada vez mais dando força, autonomia e independência
aos órgãos competentes para a acusação, para a defesa e para o
julgamento, chegando-se a uma época em que, com a consciência
de que o crime sempre fará parte da sociedade, a punição para
Contato
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