Direito

O constitucionalismo e a formação do estado constitucional

CONSTITUCIONALISMO é um termo que pode ser empregado para designar qualquer sistema jurídico que tenha uma Constituição para regular o poder do Estado.

Nesse estudo, trataremos do constitucionalismo em seu sentido ESTRITO, que estabelece a limitação dos poderes governamentais e estabelece um leque de direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Será visto como um sistema jurídico dotado de uma constituição do regime democrático, que se consolidou a partir das revoluções do século XVIII.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A evolução histórica do constitucionalismo representa o poder dos governantes contra a liberdade dos governados. Enfoque interdisciplinar, pois se conecta com elementos da ciência política.

O constitucionalismo não é um paradigma igualmente utilizado em todos os países. Movimentos constitucionais se diferenciam do constitucionalismo. O primeiro se refere ao desenvolvimento do constitucionalismo, daí se verificar as diferenças entre o constitucionalismo de um país em relação ao do outro. Vejamos a classificação do constitucionalismo

• Constitucionalismo PRIMITIVO

Surgiu nas primeiras coletividades humanas, as quais eram geralmente ágrafas, regidas por costumes (convicções religiosas), e no seio delas começaram a ser lançadas as primeiras sementes. Essas comunidades se baseavam no costume, não havia constituições escritas.

Porém existiam referências antigas, que a doutrina majoritária, costuma citar como exemplo os Hebreus que são considerados os precursores do constitucionalismo. Eles de forma costumeira desenvolveram a noção de que os poderes dos governantes estariam limitados pelos chamados poderes do “senhor”, e os profetas deveriam dar esses limites.

• Constitucionalismo ANTIGO

A antiguidade greco-latina é uma fonte importante do constitucionalismo e para o direito público. Na Grécia antiga vigorou uma forma de organização política chamada de “polis”. As cidades podem ser visualizadas como importantes formas de reconhecimento dos cidadãos, sobretudo nas cidades-Estado que seguiam o modelo de Atenas de democracia direta (os cidadãos participavam ativamente das decisões da comunidade). Com isso vemos a afirmação da cidadania e dos direitos dos cidadãos. Marcado pela supremacia do Estado sobre a sociedade.

Sócrates (colocou o homem como a medida de todas as coisas, valorizou um governo limitado pela lei, e morreu porque observou a lei – “é necessário que os homens bons sigam as leis más, para que os homens maus sigam as leis boas”). Platão e Aristóteles (obra política) criaram uma teoria de governo, nas formas puras e impuras, até hoje seguidas por nós.

Se essas formas puras de governo (seguir o interesse comum) se degenerassem, haveria uma transição de uma forma de governo para outra que também contribuíram para a afirmação do constitucionalismo. Em Roma também pode ser observada sementes do constitucionalismo. Embora não houvesse Constituições escritas nem controle de constitucionalidade, havia uma valorização do parlamento e algumas sementes que limitavam o poder dos governantes.

• Constitucionalismo MEDIEVAL

Período marcado por uma profunda fragmentação política econômica e cultural. Panorama fragmentário, desenvolvendo o feudalismo, onde os senhores feudais exerciam não só o poder econômico, mas também o poder político. Marcado pela prevalência do poder da Igreja.

Como contribuição importante, podemos citar o desenvolvimento da ideia de que o REI só seria REI se respeitasse a Lei, a qual nesse caso, não era o diploma escrito… lei nesse momento, era um conceito amplo, que abarca do direito natural e os costumes. Descumprindo esse conceito, o REI estaria descumprido as “ordens de DEUS”.

• Constitucionalismo INGLÊS

Magna Carta Libertatum – considerada uma Constituição porque estabeleceu uma limitação ao poder do Rei, garantindo o direito de propriedade, sobretudo da burguesia. Petition of right, bill of rights, são exemplos de pactos escritos que foram moldando o constitucionalismo inglês, com a progressiva limitação do poder dos governantes e poder da burguesia. Foram se aprimorando as ideias de liberdade dos cidadãos, do tribunal do júri, habeas corpus, liberdade religiosa, acesso à justiça, e o devido processo legal.

O processo de formação do constitucionalismo inglês é peculiar, pois não é fruto de revoluções – constituição histórica de governo misto – pois ao longo da história foi acomodando diversas forcas (rei, igreja, burguesia), criando um governo equilibrado, harmonizando as forças. Essa harmonização inspirou Montesquieu.

CRÍTICA: não nos levou a outros elementos importantes (princípio da supremacia constitucional, porque na Inglaterra com a valorização do parlamento, o qual tinha atos Supremos, não puderam adotar esse princípio) e também não se afirmou o constitucionalismo escrito, e nem a ideia de Rigidez constitucional (divergência na doutrina).

• Constitucionalismo MODERNO

A rigor, o que entendemos hoje como constitucionalismo, surge no constitucionalismo em sua acepção estrita. A idade moderna não se inicia muito aberta para a ideia do constitucionalismo, pois ela se inicia baseada no absolutismo monárquico, onde a burguesia almejava não só poder econômico, mas também político.

A burguesia tinha uma aliança com o rei, constituindo os primeiros Estados absolutistas monárquicos, sendo muito importantes, pois firmaram 02 noções: a) noção de territorialidade (território com espaço para exercício do poder soberano do Estado); b) afirmação da soberania do poder estatal.

Entretanto o absolutismo monárquico se tornou um estorvo para a monarquia, exatamente por limitar o poder dos governantes. Um dos autores que mais contribuiu foi John Locke (tratados sobre o governo civil – ideia de relação de fidúcia – direito natural à revolução), que se contrapunha às ideias do Leviatã. 02 marcos simbólicos:

A Constituição dos Estados Unidos da América do Norte – 1787

A independência dos EUA, foi um marco importante para a afirmação do constitucionalismo moderno – revolução burguesa. Com a declaração de independência, foi criada a constituição escrita dos EUA que até hoje está em vigor.

Contribuições importantes: em 1º lugar a afirmação de uma constituição escrita; em 2º lugar a supremacia constitucional; em 3º lugar a ideia de controle de constitucionalidade realizado pelo poder Judiciário (Madison X Marbury); em 4º lugar foi o Presidencialismo como sistema de governo, porque este é a melhor salvaguarda a separação dos poderes; em 5º lugar o Federalismo, porque este, nada mais é do que uma forma de repartição vertical de poder; em 6º lugar o Bicameralismo, pois limita o poder do parlamento, com a desvantagem de manter a casa dos Lordes – os norte-americanos criaram o Bicameralismo democrático, onde o povo elege os representantes; em 7º lugar contribuiu para a reafirmação da democracia representativa, enfatizando o papel do povo, pois o poder legislativo emana do povo.

A Constituição Francesa de 1791

Se desenvolveu de modo totalmente contrário do constitucionalismo inglês. Aqui, foi criado através de um processo revolucionário, de uma ruptura constitucional através da revolução francesa. Foi a revolução liberal burguesa de maior relevância. Contribuiu para o constitucionalismo ao criar a Declaração dos direitos do cidadão frente a sociedade, afirmando que só haveria Constituição se o Estado prevesse a declaração de poderes e os direito dos cidadãos, posteriormente se transformando no preâmbulo da Constituição francesa.

Contribuições importantes: em 1º Constituição escrita; 2º soberania /mais associada à nação e não ao povo – Jackes Rousseau; 3º princípio da separação dos poderes, em sua forma Tripartite; 4º previsão de direitos e garantias individuais; 5º não edificou a ideia do constitucionalismo no controle de constitucionalidade, pois temiam que o Judiciário pudesse restaurar o antigo regime (embora estivesse sofrendo mutações), mas podemos observar o Conselho de Estado fazendo um controle de constitucionalidade.

CONCLUSÃO

As grandes contribuições do constitucionalismo MODERNO foram:

  1. poder constituinte (poder do povo);
  2. afirmação do direito escrito / constituição;
  3. rigidez constitucional;
  4. afirmação de um Estado de direito / império da legalidade constitucional / processo de jurisdicização do Estado;
  5. afirmação da legalidade como expressão da vontade popular;
  6. afirmação do princípio da democracia representativa;
  7. afirmação da dignidade da pessoa humana.

Constitucionalismo CONTEMPORÂNEO

Final do século XIX para o início do século XX – é um constitucionalismo social. Período marcado pela questão social frente ao capitalismo, onde as sociedades constatam a exploração dos trabalhadores no socialismo. Verifica-se assim a necessidade do Estado intervir no livre jogo das forças individuais, passando a um processo de intervenção do Estado para proteger os mais fracos (trabalhadores) realizando justiça social.

Essa tendência se robustece no início do Século XX. Pode citar como marcos desse momento: a Constituição mexicana (1917) e a Constituição Alemã (1919) referidas como modelos importantes para a criação da Constituição Brasileira de 1934.

CONTRIBUIÇÕES:

a) a ideia de um Estado intervencionista na economia, com a ideia de Justiça social;
b) previsão dos direitos sociais e econômicos – direitos de 2º dimensão ou geração;
c) prestações positivas do Estado para implementar direitos sociais e econômicos, como educação, moradia, previdência social etc.;
d) constitucionalismo DIRIGENTE – que muitos negam ser base para a Constituição brasileira;
e) desenvolvimento dos instrumentos de democracia participativa, pois verificou-se que a democracia representativa não atendia à vontade do povo, pois os governantes atuavam em nome próprio buscando seus próprios interesses;
f) iniciativa popular – plebiscito, referendo, veto popular, Recall etc.;
g) normas constitucionais programáticas;
h) relativização do poder legislativo;
i) previsão ou organização do Estado social de direito, Estado comprometido com a Justiça Social.

NEOCONSTITUCIONALISMO

Nova forma de interpretação surgida após a segunda grande guerra mundial. Tem como primeiras referências históricas, a Constituição alemã de 1949 e a Constituição Italiana de 1947. Não se inicia ao mesmo tempo em todos os países. Na Europa continental se deu com a promulgação das Constituições acima descritas; no Brasil, com a Constituição Federativa do Brasil de 1988.

Do ponto de vista filosófico, o chamado neoconstitucionalismo é uma expressão do pós-positivismo jurídico, que é um novo modelo de compreensão e interpretação do direito. Ele representa a superação das posições do jus naturalismo e do positivismo jurídico dos séculos XIX e XX, porque o jusnaturalismo é uma doutrina dos direitos naturais, fundamentação axiológica do direito. Essa concepção embora tenha um mérito, é muito critica por tratar de um valor justiça único e imutável, pressupondo uma única ideia de justiça.

Positivismo Legalista – direito legislado – implica no sistema jurídico como sistema de normas – teoria de Hans KELSEN. Positivismo Jurídico, embora ofereça parâmetros de segurança – dimensão normativista, não contempla o exame da legitimidade e justiça do sistema jurídico; essa discussão se tornou nítida com a segunda grande guerra mundial.

Com tudo isso se criou o PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO, aproveitando do pós-naturalismo o debate jurídico sobre a justiça realizada na dimensão concreta / princípios. Do positivismo ele se apropria da preocupação em operacionalizar a aplicação de normas. O NEOCONSTITUCIONALISMO é a expressão desse movimento no âmbito da Constituição. No Brasil com a CF/88, ele veio a oferecer elementos importantes para o direito brasileiro.

CARACTERÍSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO:

A) Previsão da forma do Estado constitucional de direito – Estado que sintetiza o Estado social de direito, o Estado deve buscar através de suas políticas sociais e fins em si mesmo, conciliar legalidade com legitimidade, igualdade com liberdade;

B) As Constituições deixam de ser vislumbradas como meras cartas políticas, cartas que ofereciam meras recomendações, pois nele as constituições são entendidas como conjunto de normas fundamentais imperativas com ampla eficácia jurídica e fundamental para os cidadãos;

C) Implica a consideração da Constituição não somente em seu sentido formal, mas também no sentido substancial ou material – a CF não deve ser entendida como um sistema PURO de normas, deve ser entendida também como um espelho dos fatos sociais e repositório dos valores mais importantes da sociedade;

D) Previsão de novo valor fundamental do Estado de direito – a dignidade da pessoa humana. Proibição de toda e qualquer ação do Estado ou do particular que venha a degradar a dignidade do ser humano. Hoje largamente reconhecida, promove também a conexão da ordem jurídica interna com a ordem jurídica internacional (art. 5º, § 3º, CF/88. – BLOCO de constitucionalidade, ampliando os parâmetros para o controle de constitucionalidade);

E) Previsão de amplo aberto e inexaurível catálogo de direitos humanos fundamentais. Lembrando que esses direitos não excluem outros direitos sociais como saúde, segurança, educação, proteção à maternidade, etc. Direito trans-individuais – interesses difusos (art. 216, CF e art. 5º, § 2º, CF);

F) Normas regras – ex: Brasília é a capital Federal – art. 18, CF;

G) Desenvolvimento de uma nova interpretação constitucional – hermenêutica constitucional – não mais aqueles métodos: gramatical, sociológico, intelectual, etc., mas a colocação de novo métodos como, por exemplo: método hermenêutico concretizador e normativo estruturante;

H) Os princípios constitucionais são normas jurídicas, devem ser levados a sério, considerados superiores do ponto de vista axiológico;

I) Nova teoria da justiça – hoje em dia vem sendo discutida a teoria de John Rawls, inserindo 02 princípios: o da liberdade e o da diferença;

J) Legitimação do ativismo judicial – o poder judiciário está sendo chamado para implementar os direitos fundamentais, para promover a concretização do regime democrático, podendo examinar o mérito de opções discricionários feitas pelo administrador em função da sociedade – RESERVA DO POSSÍVEL;

K) A emergência do fenômeno da constitucionalização do direito. Constitui-se em 03 sentidos básicos:

– SENTIDO AMPLÍSSIMO – seria a previsão de uma Constituição como lei fundamental e hierarquicamente superior. Não nos ajuda a compreender a essência do fenômeno.

– SENTIDO AMPLO – seria mera previsão do direito infraconstitucional no texto da Constituição. O Brasil se identifica com esse sentido, pois prevê os diversos ramos do direito, diversos artigos, etc. No Brasil essa Constituição prolixa se justifica pelos fatos históricos envolvidos.

– SENTIDO ESTRITO – seria a própria expansão dos efeitos jurídicos da Constituição que se situada no centro do sistema jurídico passa a irradiar a aplicação a todos os ramos do direito condicionando a aplicação dos mesmos, inclusive a aplicação do direito privado – processo de filtragem hermenêutica. Estabelece os vetores para a interpretação e aplicação de todos os direitos.

CONCLUSÃO

No direito CIVIL brasileiro, a dignidade da pessoa humana se projeta de forma muito interessante, ex: bem de família, protegendo a propriedade, para determinadas pessoas que são mais vulneráveis que outras entidades familiares; redução de dívidas quando as mesmas se tornaram impagáveis; estender direitos da união estável para as uniões homoafetivas.

No direito do TRABALHO em nome da dignidade da pessoa humana, já se protegeu trabalhadoras que eram revistadas intimamente; empresa que impedia seus trabalhadores de ir ao toalete; discriminação entre trabalhadores estrangeiros e nacionais.

No direito PENAL, a dignidade da pessoa humana já foi observada como no caso do fim da proibição de progressão de regime de cumprimento de pena.

Em síntese, a evolução do constitucionalismo nada mais é do que um processo histórico dialético constitucional, marcado por avanços e retrocessos, mas permanentes, limitando poderes dos governantes e privilegiando os direitos fundamentais. Representa o triunfo do direito sobre a força.

De fato, precisamos recusar o conceito de uma Constituição meramente formalista, precisamos entendê-la como uma carta Magna que espelha os fatos e os mais altos valores da sociedade, e com base numa compreensão mais substancial das constituições contemporâneas nós podemos desenvolver uma interpretação constitucional mais justa, sobretudo se aparada por princípios. Os princípios constitucionais pela sua maleabilidade e flexibilidade oferecem um suporte mais adequado, mais razoável para construção de um direito mais justo, com especial atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana, que de alguma forma representa o “cerne” de todo o catálogo de direitos fundamentais de uma Constituição como a brasileira. A interpretação constitucional mais justa, passa pela otimização no uso dos princípios constitucionais, sobretudo o princípio da dignidade da pessoa humana. Com isso consegue-se realizar justiça a partir de uma leitura moral do direito posto, conciliando dialeticamente o jusnaturalismo (a exigência de justiça) com o direito positivo (o direito posto) nas sociedades contemporâneas.

BIBLIOGRAFIA

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais – 2ª parte. Brasília, 2002: Ed. Brasília Jurídica, 1ª ed., 2ª tiragem. Material da 2ª aula da disciplina Direito Constitucional, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Público – UNIDERP/REDE LFG.

CUNHA JUNIOR, Dirley da. A efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais e a Reserva do Possível. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 3. ed., Salvador: Editora Juspodivm, p. 349-395, 2008. Material da 4ª aula da disciplina Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado – UNIDERP/REDE LFG.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed., Salvador: Editora Juspodivm, 2008.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13ª. ed. – São Paulo: Atlas, 2003.

SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, Centro de Atualização Jurídica (CAJ), n. 10, janeiro/2002. Disponível na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Material da 2ª da aula da disciplina Direito Constitucional, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Público – UNIDERP/REDE LFG.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15ª ed. – Malheiros editores Ltda. – São Paulo – SP.

SOARES, Ricardo Maurício Freire. Direito, Justiça e Princípios Constitucionais, Salvador: Jus Podivm, 2008, pág 77 a 92. Material da 1ª aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado – UNIDERP/REDE LFG.

Por Luiz Lopes de Souza Júnior
Advogado, Pós-graduando em Direito Público, Pós-graduando em Direito do Estado.