Fontes do Direito Comercial

Fontes do Direito Comercial - conceito: 

Direito Comercial pode ser considerado o direito que regula as relações decorrentes das atividades comerciais. Cabe-nos, agora pesquisar a origem da matéria de comércio.

Por fontes do Direito Comercial, entendemos o modo pelo qual surgem as normas jurídicas de natureza comercial. Essas normas jurídicas comerciais constituem um Direito especial que determina o que seja a matéria comercial e a ela se aplica exclusivamente Ao lado dessas regras, como pano de fundo, permanecem as regras de Direito comum.

Exclusão do Direito Civil

Se o Direito Civil como Direito Comum que é, preexiste ao Direito Comercial, se o Direito Comercial se aplica as relações de natureza comercial afastando o Direito Civil, pois constitui um Direito especial aplicável a tais relações , é fácil compreender que o Direito Civil não se apresenta como uma das fontes do Direito Comercial. Quando ele é invocado, na falta de regra própria do Direito especial, para reger determinadas relações mercantis, não é como Direito comercial que é aplicado, mas simplesmente como Direito Civil.

Não perde, pois sua natureza civil, entregando-se no Direito comercial, quando tal ocorre. O Direito Civil não é pois, nem pode ser considerado como fonte de Direito comercial, quando por este é invocado para suprir-lhe as lacunas ou omissões .

A lei comercial, de fato, muitas vezes apela para os suprimentos do Direito comum . É ocaso do art.121 do código comercial. As regras e disposições do Direito civil para os  contratos em geral são aplicáveis aos contratos comerciais, ajuntando que essa aplicação se faz com as modificações e restrições estabelecidas neste código. Como bem esclarece Hamel e  Lagarde , tal aplicação resulta não porque tais disposições constituam regras do direito Civil, mas porque elas formam um direito comum geral que diz suspeito à regulamentação tanto para a matéria civil, como da matéria comercial.

Mas as regras do Direito Civil não se ajustam aos interesses da vida comercial, são elas aplicadas com modificações ou restrições estabelecidas no código. A Lei civil,  portanto somente é aplicável nos casos de lacuna ou omissão do código comercial e quando condisser com o espírito da vida mercantil.

Caso em que a própria lei comercial afasta a aplicação do Direito Civil, dando preeminência à aplicação de usos e costumes é que a regra civil pode não condizer com a natureza da relação comercial, art. 291 do código comercial.

Esse preceito determina que as sociedades comerciais sejam reguladas pelas leis particulares do comércio, pelo contrato entre as partes, sempre que não lhes forem contrários, e pelos usos comerciais, acrescentam-se do porém que não se pode recorrer “ao direito civil para decisão de qualquer dúvida que se ofereça, senão na falta de lei ou uso comercial”.

Deve-se essa repulsa ao Direito Civil, à circunstância de ter surgido, em nosso país através das ordenações do reino e das regras do Direito Romano, insuficientes, como se safe para regular os direitos relativos às sociedades mercantis. Como observa o comercialista Ferreira Borges, “aplicar o Direito Civil propriamente dito às sociedades mercantis é arriscar a decidir contra a lei do contrato. Este contrato deve estudar-se pelas leis e escritos e não pelo digesto”.

Importante é fixar o fato de que o Direito Civil Não é fonte do Direito Comercial, direito comum que é, aplica-se a todas as relações do Direito Privado, quando não for afastado pelas regras do Direito especial, em face de lacuna ou omissão deste.

Leis Comerciais 

A principal fonte do Direito Comercial são as Leis comerciais, em nosso país, o Código Comercial surgiu pela Lei 556 de 25/06/1850.

Constitui um movimento de nossa cultura jurídica, foi seguido após a sua promulgação, pelo regulamento n·. 737, que estabeleceu as regras do processo comercial. Pouco resta do velho código, mas devemo-lhes respeito pela precisão de suas regras que ainda perduraram pela técnica de sua elaboração. Oxalá em nossos dias as leis brasileiras fossem elaboradas com tanta clareza, lógica e concisão de linguagem. Afora o Código Comercial,  o Direito Comercial brasileiro é constituído de centenas de leis esparsas que modificaram ou acresceram.

Todo o capítulo das quebras foi substituído já no império, por leis especiais de falência, instituto que hoje é consubstanciado no Decreto Lei n·. 7661 de 31/0/1945, a parte relativa à sociedade foi ampliada pelo Decreto Lei n·. 3.708 de 10/01/1919, que introduziu as sociedades por cotas de responsabilidade limitada, enquanto a parte relativa as sociedades anônimas ou companhias, hoje é regulada pela Lei n·. 2667 de 15/12/1976, em substituição ao Decreto lei n·. 2627 de 26/09/1940, mantidas deste os artigos 59 a 73, e o título XVI, relativo as letras de câmbio, notas promissórias e créditos mercantis, foi substituído pelo Decreto n·. 2044 de 31/12/1908, que introduziu a lei uniforme de Genebra e pela Lei n·. 5474 de 18/07/1968, que formulou as “duplicatas de faturas”, criação original do legislador brasileiro.

Código de propriedade industrial promulgado pela Lei n·. 5772 de 21/12/1971, integra-se modernamente no Direito Comercial, regulando vários elementos da empresa e do fundo de comércio.

Vale assinalar em fenômeno curioso que se refere ao estado atual da nossa legislação mercantil, está ela marcada muitas vezes, de profundo formalismo antagônico, aparentemente, ao espírito do Direito Comercial, que sempre desbordou das regras formais do direito civil, mas esse formalismo, que se acentua, sobretudo no que se refere a instituição dos títulos de crédito ou das sociedades por ações, é básico para assegurar a rapidez de sua civilização, protegendo o terceiro de boa fé.

Na criação desses efeitos comerciais, como os títulos de crédito e mais propriamente as ações, a lei impõe uma série de formalismo e solenidade para proteger e garantir o interesse coletivo.

Mas uma vez cumpridos tais preceitos, a celebridade da circulação em massa é feita praticamente sem formalidades como no caso dos títulos ao portador, cuja transmissão ocorre simplesmente por tradição manual do documento. Se outra parte nota-se acentuada intromissão da burocracia administrativa, cujos regulamentos e regras estreitas, perturbam o desenvolvimento do comércio.

Certas leis administrativas, e outras tantas tributárias, criaram nos últimos anos sérias restrições, controles, e formalidades, a máquina mercantil, no que se refere ao comércio exterior, ficou assim emperrada, contribuindo para impedir a presença de produtos nacionais no mercado exterior, a tal ponto chegou esse abuso que o governo foi obrigado a reorganizar a economia e as finanças do país, a desbastar a selva da legislação sobre o comércio.

Todavia, há muito por fazer para desimpedir a empresa comercial de inúmeras formalidades e formulários, que servem apenas para onerar os custos, que em última análise incidem no bolso do consumidor, desestimulando as atividades comerciais.

Usos comerciais

Por ter sido inicialmente um direito consuetudinário (costumeiro), findados nos estilos dos comerciantes medievais, o Direito Comercial mantém tradicionalmente o prestígio dos usos e costumes como regra subsidiária de suas normas.

As condições surgidas no século passado, sintetizaram os usos e costumes já incorporados pelas organizações. O legislador das codificações não podia desconhecer ou desprezar a inteligência inventiva e a engenhosa capacidade técnica dos comerciantes de criarem normas práticas para assegurar o desenvolvimento de seus negócios, com instrumentos novos.

Em nosso Código Comercial a aplicação dos usos comerciais como normas subsidiárias é invocada em diversos preceitos, indicados no artigo 154. O comitente é obrigado a pagar ao mandatário todas as despesas e desembolsos que este tiver na execução do mandato e os salários e comissões que forem devidas por ajuste expresso, ou por  uso e prática mercantil do lugar onde se cumprir o mandato, na falta de ajuste.

Os comercialistas em conseqüência do reconhecimento dos usos e costumes como fontes do direito comercial, formularam teoria para estabelecer os princípios que asseguram legitimidade a sua aplicação. Na linguagem corrente, como observa o prof. Lagarde, não se faz distinção, inclusive na jurisprudência francesa, entre as expressões, usos e costumes.

Alguns autores procuram distinguí-las, vendo nos costumes uma regra mais imperativa do os usos, os quais seriam simplesmente convencionais. Os usos comerciais surgem espontaneamente, um comerciante em seus hábitos fixa determinada norma que vai sendo adotada por outros, de individual, torna-se geral.

No comércio exterior, são os usos internacionais, surgindo assim, modestamente no início, após a sua prática constante e o reconhecimento voluntário de alguma comunidade de comerciante, torna-se regra implícita da relação jurídica para qual nasceu.

uso e costume deve ser mantido de modo uniforme por um certo tempo, e é observado como se fosse uma regra do direito e, portanto, com a convicção de que não se pode violá-lo impunemente.

Assim a exigência de sua formação, consiste em prática uniforme, constante e por certo tempo. São exercidos de boa fé, e conforme as máximas comerciais, não podendo se contrapor a lei, quando esta for imperativa.

Em comentário sobre o pensamento político de Jeam Bodin, filósofo e homem de estado francês (1530-1569), as seguintes observações sobre as relações entre os costumes e as leis. “Um Rei faz as leis, costume estabelece-se gradualmente no decorrer de anos, Leis são instantâneas,  o costume não necessita ser imposto, leis devem ser impostas,  costume não exige castigos, leis necessitam de penalidades, no entanto uma lei pode quebrar costumes, e costumes não pode derrogar leis”.

Não constituem usos comercias os atos de mero favor, ou tolerância de liberdade, ou condescendência que não se praticam com a intenção de reconhecer um direito alheio. Podem os usos serem classificados como usos propriamente ditos, conhecido como usos de direito e usos interpretativos, chamados também de usos de fatos, ou comerciais.

Os primeiros usos, propriamente ditos como usos de direito são imperativos tendo força de lei. Esses os juristas franceses consideram costumes mercantis, a eles é o que o antigo regulamento n·. 737 de 1850, considerava integrantes da legislação comercial, (artigo 2·. “constituem legislação comercial o Código do Comércio e subsidiariamente os usos comerciais”). A eficácia dos usos propriamente ditos não se resulta da vontade das partes, mas da lei, como se disse, são de aplicação imperativa. Os usos interpretativos ou convencionais, são os que decorrem da prática espontânea dos comerciantes em suas relações comerciais.

Integram-se nos contratos como cláusulas implícita ou tácita, e de tal forma ingressam nos negócios que seu uso constante os torna implícitos, sendo desnecessários enunciá-los expressamente, recebem eficácia da simples vontade das partes.

Os usos, como vimos, não podem se opor à norma legal, não podem ser contra a lei. Na lei comercial há que distinguir as normas de ordem pública, pois podem ser substituídas por um uso a que as partes dêem intencionalmente preferência, verificando que a intenção das partes pela natureza do negócio e suas condições, embora implicitamente determinando uso comercial, o julgador deve aplicá-lo sobrepondo-o à norma legal não imperativa.

Os usos e comerciais devem ter sua existência e vigência provadas por quem os invoca, artigo 337 do Código de Processo Civil (1973), dispõe a respeito: “A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe o teor e a vigência, se assim determinar o juiz”, ora o juiz tendo conhecimento de existência do uso comercial, pode aplicá-lo independentemente da invocação das partes, pois como vimos são eles subsidiários das leis, ou das cláusulas dos contratos.

Contudo, se for necessário efetuar a prova, duas hipóteses podem ocorrer: ou o uso comercial já foi invocado anteriormente em juízo e aplicados, ou tal circunstância não ocorreu, na primeira hipótese, competirá a parte, simplesmente obter uma certidão na Junta Comercial, onde em assento em livro próprio, na segunda deve ser ele provado por quais quer meios idôneos em direito admitidos, inclusive por depoimento formados de comerciantes.

Compete as Juntas Comerciais, consoante a Lei n·. 4726 de 13/07/1965, e seu regulamento n·. 57.651 de 19/01/1966, efetuar os assentos relativos aos usos e os costumes comerciais.

Ao Departamento Nacional de Registro do Comércio cabe sugerir e propor a conversão em lei dos usos e costumes de caráter nacional (Lei n ·. 4726 de 13/07/1965, artigo 4·.)

Bibliografia:

Livro de Rubens Requião - Curso de Direito Comercial - 1º Volume, 17ª. Edição

Código Comercial Brasileiro  - Darcy Arruda / Miranda Junior - Editora Saraiva