Penas e Histórico
SUMÁRIO
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INTRODUÇÃO |
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1.
A HISTÓRIA DAS PENAS |
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1.1.
REFORMA PENAL DE 1984 |
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1.2.
ALTERAÇÕES PELA LEI 9.717/98 |
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2.
CONCEITO DE PENAS ALTERNATIVAS
2.1.
CONSIDERAÇÕES GERAIS |
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3.
ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
3.1.
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
3.2.
PERDA DE BENS E VALORES
3.3.
PRESTAÇÃO DE OUTRA NATUREZA (INOMINADA)
3.4.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE
3.5.
INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS
3.6.
LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA
3.7.
MULTA SUBSTITUTIVA E OUTRAS PENAS PECUNIÁRIAS
4.
COMINAÇÃO E APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS
5.
PRESSUPOSTOS DE APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS
5.1.
REQUISITOS OBJETIVOS
5.1.1.
QUANTIDADE DA PENA APLICADA
5.1.2.
NATUREZA DO CRIME COMETIDO
5.1.3.
MODALIDADE DE EXECUÇÃO
5.2.
REQUISITOS SUBJETIVOS
5.2.1.
NÃO SER O CONDENADO REINCIDENTE
5.2.2.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS (INCISO III, DO ART.
44)
6. CONVERSÃO DASS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
6.1.
DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO DA RESTRIÇÃO
IMPOSTA
- CONVERSÃO OBRIGATÓRIA
6.2.
SOBREVINDO CONDENAÇÃO POSTERIOR – CONVERSÃO FACULTATIVA
7.
PENAS RESTRITIVAS COMO INCIDENTE DE EXECUÇÃO
8.
A QUESTÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES
9.
APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS NA LEI AMBIENTAL (LEI
9.605/98) E NO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO (LEI
9.503/97)
9.1.
APLICAÇÃO ALTERNATIVA OU SUBSTITUTIVA DAS PENAS
RESTRITIVAS DE DIREITOS NO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO
9.2.
APLICAÇÃO ALTERNATIVA OU SUBSTITUTIVA DAS PENAS
RESTRITIVAS DE DIREITOS NAS INFRAÇÕES DEFINIDAS NA LEI
AMBIENTAL (LEI N.º 9.605/98).
10.
PENAS ALTERNATIVAS NOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
CONCLUSÃO |
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EMENTÁRIO JURISPRUDENCIAL
BIBLIOGRAFIA |
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INTRODUÇÃO
O
presente trabalho trata-se do estudo das penas alternativas,
penas estas que substituem a pena privativa de liberdade,
evitando-se, assim, o encarceramento dos delinqüentes nas
infrações de menor e médio potencial ofensivo, em especial a
aplicação das penas restritivas de direitos, dispostas no
artigo 43 e seguintes do Código Penal.
Inicialmente iremos observar a evolução das penas, passando da
fase da vingança privada, da vingança divina e da vingança
pública; posteriormente, com o movimento humanitário,
estabeleceu-se limites à repressão ao crime, humanizando-se as
penas, passando, portanto, a questionar a aplicação da pena
privativa de liberdade como medida ressocializadora do
delinqüente.
Assim,
neste contexto, deu-se a reforma do Código Penal de 1984,
instituindo as penas substitutivas da privativa de liberdade,
ampliadas pela Lei 9.714/97, leis estas que alteraram a parte
geral do Código Penal quanto à aplicação de penas restritivas
de direitos.
Sendo
que, apresentado o conceito de penas alternativas, suas
espécies, sua cominação e requisitos de aplicação das penas
restritivas de direitos, trataremos dos casos de conversão em
privativa de liberdade e a aplicação das penas restritivas
como incidente de execução (quando da execução da sentença
condenatória em privativa de liberdade, disposta no artigo 180
da Lei de Execuções Penais, Lei n.º 7.210/84).
Por fim,
discutiremos a questão do tráfico de entorpecentes, da
aplicação de penas alternativas na Lei Ambiental e no Código
de Trânsito Brasileiro, bem como nos Juizados Especiais
Criminais (Leis n.º 9.099/95 e 10.259/01).
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Quem detinha maior poder, o mais
forte era quem efetuava as punições, não encontravam limites
para a sua vingança, era bárbaro o que ocorria com a chamada
vingança privada. Havia a escravidão, o abatimento,
pena de morte e outros. Isso foi ao tempo amenizando com a
chegada da Lei de Talião, conquanto previsse acontecimento que
hoje jamais seria aceito.
Teve-se ainda o Código de
Hamurabi, de 1680 a.c consagrando tais apenações, o que são
tidas como abusivas, porem para essa época consistiu como uma
evolução. Este texto legal com 282 artigos entalhados numa
pedra negra disciplinou o seguinte: “mas se houver dano urge
dar vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por
mão, pé por pé, ferida por ferida, golpe por golpe".
Vem a segunda fase da evolução
que é a da vingança divina. Aqui a pena passa a ter
como fundamento à divindade, deixando a pena de ser aplicada
ao bel prazer do ofensor.
Agora o que procura é
regeneração, purificação da alma do delinqüente, para a
manutenção da paz na terra.
No séc. XI a.C. temos o Código
de Manu que mandava cortar os dedos dos ladrões e assim
sucessivamente para amenizar os pecados, contando que isso
purificasse. O que se denota dessa fase é uma extrema maldade,
monstruosidade para com as pessoas, utilizando-se
equivocadamente o nome de Deus.
A terceira fase é a da
vingança pública que visa a segurança do próprio Estado
com respeito ao soberano, transferindo-se ao grupo organizado
o poder de infligir ao criminoso a pena correspondente,
continuando as apenações desumanas.
Essas penas não eram aceitas
pela população, pois o que havia sempre era o interesse dos
mais fortes sobre os mais fracos, além disso a execução das
penas era de caráter público, evoluindo assim para o período
humanitário.
As idéias políticos, filosóficas
e juristas emergentes fluem na segunda metade do século XVII,
contrariando a crueldade e os absurdos praticados pelo Direito
Penal. Essa reação contra o sistema repressivo e sangrento deu
origem, ao movimento humanitário.
Várias obras foram escritas em
repudio a esse sistema, tais como o Estado das Prisões na
Inglaterra e País de Gales (1777) escrito por Johm Howard e o
Tratado das Penas e das Recompensas (1791) de Jeremias Bentham.
Isso tudo ocorreu porque o povo, pensadores, filósofos
perceberam que de nada valia tantos castigos nas aplicações
das penas, tornando desta forma a própria sociedade oprimida.
Os próprios aplicadores do
direito protestavam, pois, o suplício era insuportável,
evidente era o prazer de punir.
Cesare Bonesana, Marquês de
Beccaria publicou o símbolo da reação liberal ao desumano
panorama penal então vigente, o tratado Dos delitos e das
Penas, elaborando princípios que se firmaram como a base
do direito penal moderno, alguns adotados pela Declaração dos
Direitos do Homem e do cidadão, na Revolução Francesa,
repudiando as penas de morte e cruéis. Beccaria argumenta a
necessidade das leis estipularem as penas, evitando o arbítrio
judicial; que as penas não fossem utilizadas somente para
intimidação, mas para recuperar o delinqüente; reclama a
proporcionalidade das penas aos delitos; a separação do Poder
Judiciário do Poder Legislativo.
Já no século XIX surge o
movimento científico, de quem a maior expressão foi Cesare
Lombroso com sua obra O Homem Delinqüente, que buscou
compreender cientificamente os fenômenos criminais e o próprio
infrator. Para ele deveria haver o tratamento individualizado
do criminoso, como também defesa social, acautelando-se contra
o infrator. Não deu certo, em razão de tentar atribuir ao
direito penal uma função meramente clínica, contrapondo-se, ao
entendimento de que se trate de ciências normativas.
Os povos primitivos se
utilizaram a pena de morte e dos suplícios e não de
encarceramento. O encarceramento surgiu como medida
preventiva, enquanto, não se tinha o veredicto final,
aprisionara-se.
A prisão surge como forma de
sanção na sociedade cristã. Conforme dispõe Mariano Ruiz Fuñes
a igreja instaura com a prisão canônica o sistema da solidão e
do silêncio.
O século XVIII foi um marco, em
virtude da prisão ter se consubstanciado em pena definitiva,
em substituição às demais formas de reprimenda.
Quando do descobrimento do
Brasil, Portugal adotava as normas inseridas nas Ordenações
Afonsinas, em que a prisão existia como medida cautelar, não
se observando a prisão como forma de sanção autônoma.
Subseqüentemente, as Ordenações
manuelinas, a partir do reinado de D. Manuel (1514-1603)
manteve-se quase idêntica, pois, a prisão existia como forma
de coerção até a prolação da decisão final e conseqüente
coordenação.
A partir de 1.603 surge as
Ordenações Filipinas idêntica às anteriores.
Com a independência surgiu o
Código Criminal do Império, para este as Ordenações Filipinas
não passaram, de um acervo de leis desconexas, as quais
excediam na qualidade obscura dos crimes.
As Ordenações Filipinas
cominavam a pena de morte em mais de setenta casos, tendo o
Código Imperial reduzido, as hipóteses, as somente três
infrações, ou seja, insurreição de escravos, homicídio
agravado e latrocínios.
Em 1830 procedeu-se o
aprisionamento, do agente como forma de punição e muitas vezes
era seguida de obrigação de exercício de trabalho no recinto
dos presídios.
Foi no governo de Vargas, em
1940, que estabeleceu o rol de penalidade por práticas
delituosas, a reclusão, cuja pena máxima é de 30 anos, a
detenção com a gratificação mais severa em 3 anos, enquanto a
prisão simples ficou relegada à Lei das Contravenções Penais.
O abrandamento histórico das
reprimendas não foi suficiente para sanar o problema da
criminalidade, tanto na recuperação, quanto na prevenção.
A superlotação dos presídios,
cadeias ou penitenciárias e exemplo disso, pois, ao invés de
resolver o problema aumenta, em razão daqueles pesos de menor
periculosidade se misturar com aqueles que já são
profissionais na área, formando-se, a faculdade do crime.
Por isso as penas passaram a ser
questionadas, até mesmo as privativas de liberdade de curta
duração, vez que os cidadãos se vêem constrangidos perante
sua família, trabalho e sociedade.
A prisão curta é vista como
inconveniente, pois, produzem efeitos diversos e ilógicos,
tornam-se: onerosas, inúteis, pois, uma estada rápida no
cárcere nem emenda, nem regenera. Além de constituir uma carga
pesada e inútil para o estado.
Foi por essa visão, que a partir
da vigência da reforma penal de 1984 – Lei 7.209, responsável
pela instituição de modalidades de penas substitutivas ,
abriu-se o caminho para a oxigenação do próprio pensamento dos
aplicadores do direito.
Os juizados Especiais foram
outra inovação em razão dos princípios da oralidade,
informalidade, celeridade, economia processual, observando,
quando possível, a reparação de danos sofridos pela vitima e a
aplicação de pena não privativa de liberdade.
1.1. REFORMA PENAL DE 1984
A criminalidade tem motivação
múltipla e enquanto não houver solução para esses problemas
necessários será a convivência com as prisões.
É o Estado responsável pela
segurança pública, tendo a seu dispor o encaminhamento do
preso ao cárcere, como instrumento de defesa social. Sabemos
que a prisão não é a melhor alternativa, pois, como meio de
reinserção do indivíduo na sociedade ela é falha, mas não há
outro caminho a percorrer senão esse.
Em razão das superpopulações e
da promiscuidade e desrespeito com a relação ao ser humano, e
da inexistência de um programa de acompanhamento,
aconselhamento como medida de reinserir o preso na comunidade
ampliou-se a Lei 7.209/84, os tipos de penas aplicáveis no
país.
O artigo 32 do Código Penal
estatuiu que as penas eram as privativas de liberdade, as
restritivas de direito e as multas.
As penas privativas de liberdade
são as reclusivas e as detentivas. As de reclusão que podem
ser cumpridas nos regimes abertos, semi-abertos e fechados –
art. 33 caput, observam para a fixação do regime prisional a
quantificação da pena e as condições pessoais do apenado
(art.33 § 2° alíneas a,b,c e §3°), enquanto as de detenção,
somente podem ter início de cumprimento nos regimes abertos ou
semi-abertos, ressalvada a possibilidade de regressão.
Não houve qualquer restrição
sobre a possibilidade de o acusado ser beneficiado com a
suspensão condicional da pena, independente de ter sido
condenado a pena reclusiva ou detentiva, desde que a pena
reclusiva ou detentiva não superasse dois anos (art.77,
caput), ou a quatro anos quando se tratar de preso maior
de 70 anos (art.77, §2°), desde que não registrada a
reincidência e a culpabilidade, os antecedentes a conduta
social e a personalidade, os motivos e circunstâncias do crime
não indicassem que a medida não pudesse ser aplicada, por
inócua ou ainda quando não fosse cabível a substituição por
pena restritiva de direito (art.77, I, II, III). De qualquer
forma o tempo máximo de cumprimento da pena não pode
ultrapassar a 30 anos (art. 75).
A grande inovação foi à criação
de penas restritivas de direito as quais de acordo com o art.
43 e incisos, consistem em prestação de serviço a comunidade,
interdição temporária de direito e limitações de fim de
semana.
Segundo Heleno Fragoso, a
tendência hoje é ampliar o catálogo das penas principais, não
só permitindo a substituição das penas privativas de
liberdade, para a exclusiva aplicação da multa, como também
para imposição de outras sanções não privativas ou meramente
restritivas de liberdade.
Tais penas têm a vantagem de
manter o condenado basicamente na comunidade, realizando a
atividade laborativas normais. Aparecem como substitutivos das
penas curtas privativas de liberdade.
Conhecendo os efeitos da pena
privativa de liberdade, pode-se avaliar as vantagens que advêm
de qualquer solução que os evite.
Em 1948 a Inglaterra e a
Alemanha em 1953 adotaram a prisão de fim de semana. Ainda na
Inglaterra, em 1972, instituiu-se o trabalho comunitário,
medida que influenciou outros países como a Austrália,
Dinamarca, Portugal, França e Brasil nessa reforma que estamos
dando ênfase.
A reformulação do sistema surge
como uma necessidade inadiável. Mas, apesar de se constituírem
em penas autônomas as penas restritivas de direitos não estão
indicadas junto à definição de fatos delituosos, sendo apenas
substitutivas.
O primeiro passo para a
observação de seu cabimento é a confecção pelo juiz da
operação de quantificação da pena privativa de liberdade, para
após sua conclusão obtido o total, analisar a possibilidade de
implementação, tendo em conta os demais requisitos.
Considerava-se para os crimes
dolosos, não poder a pena atingir um ano, para em seguida
proceder-se ao estudo das condições pessoais do apenado,
quanto à reincidência, a culpabilidade, seus antecedentes,
conduta social e personalidade, os motivos e circunstancia do
delito, observando-se ainda a substituição, ou seja, se era ou
não mais suficiente para o crime praticado (art.44, I, II,
III).
Quanto aos crimes culposos, no caso do quantum fosse de até um
ano, mas não estivesse abaixo de seis meses, quando seria
possível aplicação única da pena pecuniária, idêntica seria o
tratamento, mas suplantando o limite ainda assim era possível
a substituição, não obstante se devesse aplicar, ao invés de
uma, duas penas restritivas de direito ou apenas uma delas
cumulada com a apenação pecuniária (art.44, parágrafo único).
As
penas restritivas de direito deveriam ser cumpridas pelo mesmo
período de tempo apurado na aferição da quantidade de pena
privativa de liberdade, que se escolheu por ela substituir.
1.2. ALTERAÇÕES PELA LEI N.º
9.714/98
Por todo o exposto, é obvio que
em todos os tempos o que se busca é uma forma justa, da qual
surjam resultados proveitosos no que diz respeito à censura
penal. Em nosso país, progrediu-se rapidamente, isso em razão
de inúmeros estudiosos no assunto, da cobrança da própria
sociedade, que se assustava com o alto índice de criminalidade
e com a falta de resultado da política prisional, a qual ao
invés de recuperar reproduzia indivíduos perigosos, apesar de
não estar tão diferente nos dias de hoje.
Em razão de alguns tipos penais
que são aplicados pelo juiz, e, que a sociedade não entende,
por falta de conhecimento, apregoa-se ser o Poder Judiciário
elitista, usuário de critérios discriminatórios, que protege
os infratores de classes mais favorecidas, quando o problema
esta na própria legislação.
Antes da reforma penal de 1.984,
PIMENTEL afirmou que “entre os substitutivos penais que se
propõem a evitar o encarceramento do condenado, principalmente
nos casos de penas de curta duração, encontra-se as formas de
punir alternativas. Estas penas, capazes de produzir os
benéfico da punição, foram lembradas desde o momento em que
constataram os malefícios da prisão imposta em virtude de
penas brandas” (PIMENTEL apud SCHAEFER MARTINS, 1999).
A Lei 9.714/98 não criou novas
modalidades de penas, mas estabeleceu novas fórmulas para as
penas restritivas de direito, produzindo algumas inéditas, bem
como provocando algumas alterações no que já se havia
estabelecido.
Verifica-se no texto da lei
7.209/84, art. 43:
As penas restritivas de direito
são:
I- prestação de serviço à
comunidade;
II- interdição temporária de
direito;
III- limitação de fim de semana.
A nova redação do mesmo
dispositivo legal tem a seguinte redação:
I - prestação pecuniária;
II- perda de bens e valores;
III- vetado;
IV- prestação de serviço à
comunidade ou a entidades publicas;
V- interdição temporária de
direito;
VI- limitação de fim de semana.
Do confronto dos dois textos
temos que ocorreu a manutenção de apenas duas formas de penas
restritivas de direito, que são a interdição temporária de
direito e limitação de fim de semana, alterando a prestação de
serviço a comunidade, acrescentando outras duas modalidades:
prestação pecuniária e a perda de bens e valores.
Ao mesmo tempo em que alarga a
probabilidade de ser o agente atingido pela pena restritiva, o
dispositivo restringe seu uso, para as hipóteses onde
ocorrentes a violência ou a grave ameaça a pessoa. Assim os
crimes como o roubo simples e a extorsão simples, apesar de
terem penas mínimas previstas para quatro anos, o que vivia a
configurar o prazo de reprimenda possível, considerando-se que
o resultado da operação de dosimetria atingisse o mínimo
legal, não preenchem os requisitos.
Inviável ainda o cabimento a
outros crimes onde a violência real ou grave ameaça se faz
presente, caso do homicídio – art.121, caput.
Dá-se exclusão das penas
restritivas de direito às situações descritas nos crimes de
maus tratos, dos quais resultem graves sofrimentos físicos
(art.148 §2º).
A manutenção da possibilidade da
pena cominada nos crimes culposos, de forma limitada no que
toca ao resultado do calculo, vem reforçar o objetivo de punir
de maneira mais branda e ao mesmo tempo mais útil tanto ao
condenado como a sociedade em geral.
No texto do anteprojeto
encaminhado pela Presidência da Republica houve muita
polêmica, principalmente com relação às penas restritivas de
direito, com relação à manutenção da quantidade de pena.
Há que ocorrer uma leitura
profunda no novo texto do art.44 I, a fim de se dirimir o
confronto entre os preceitos já mencionados, resolvendo-se em
favor do infrator, ou seja, dando aplicação a norma que lhe é
mais favorável. Sabemos que este assunto é tumultuoso e que
até que se tenha um posicionamento definitivo, ocorrerão
opiniões conflitantes.
Pode-se adiantar que dos novos
incisos do art.44 do Código Penal, resulta uma realidade a
mudança substancial dos requisitos a serem satisfeito pelo
condenado para se ver atingido pelas penas restritivas de
direito, por força da substituição.
Estipulam-se critérios objetivos
e subjetivos para a concessão.
De um lado não se exclui a
possibilidade de poder ser conceder a substituição para um
acusado, negando-lhe a outro, pois, o exame será realizado de
forma individual, posto que a reincidência, em se constituindo
em obstáculo, e de caráter pessoal e intransferível.
Por outro lado, o que podemos
observar é que se continua a valorizar as questões que
partirem ao motivo do crime, a razão pela qual cada pessoa vem
a infringir a lei, bem como, o que diferencia o autor dos
demais, seja a personalidade, a conduta, o modo de enxergar a
vida. São estes os elementos que darão ao juiz uma
possibilidade de antever de forma muito próxima da realidade,
a quantificação possível pode ser irrogada pela infringência a
norma penal, sendo estes fatores fundamentais para a
verificação das aplicações das penas restritivas de direitos.
Há que se concluir que,
encontrando satisfeito os requisitos legais, devera o juiz,
proceder à aplicação de penas restritivas de direito em
detrimento da pena de encarceramento, a qual só prevalecera a
fixação do regime quando inviável for a opção.
2. CONCEITO DE PENAS
ALTERNATIVAS - LEI N.º 9.714/98
Penas alternativas são penas que
substituem a pena de prisão aplicada pelo juiz, podendo ser
consideradas como penas substitutivas à pena privativa de
liberdade. Diz-se substitutiva porque, inicialmente, a
condenação é anunciada na forma de privação de liberdade
(prisão ou reclusão) e , em seguida o juiz comunica que a pena
de prisão foi substituída por uma pena alternativa, que é uma
alternativa ao presídio. Continua sendo uma pena, só que não
será cumprida no presídio, mas em liberdade, junto a
sociedade.
As penas alternativas também são
conhecidas nas Regras de Tóquio como sanções0 que não há perda
da liberdade, conforme abaixo transcrito:
Também são conhecidas nas regras
de Tóquio como “sanções e medidas que não envolvem a perda da
liberdade ” ( Regras de Tóquio – Comentários às Regras Mínimas
das Nações Unidas sobre as medidas não privativas de
liberdade, Introdução). “Em todo texto das Regras de Tóquio a
expressão ‘medida não privativa de liberdade’ refere-se a
qualquer providência determinada por decisão proferida por
autoridade competente, em qualquer fase da administração da
Justiça Penal, pela qual uma pessoa suspeita ou acusada de um
delito, ou condenado por um crime, submete-se a certas
condições ou obrigações que não incluem a prisão. A expressão
faz referência especial às sanções impostas por um delito, em
virtude das quais o delinqüente deva permanecer na comunidade
e obedecer a determinadas condições” (Regras de Tóquio,
Introdução apud DAMÁSIO, 1999a,, Penas Alternativas, p.
28/29).
São
também denominadas penas restritivas de direitos, podendo
atuar antes do julgamento como, por exemplo, a fiança, a
liberdade provisória e a suspensão condicional do processo.
Sua imposição é também possível na sentença condenatória.
Exemplo sursis. Por último, podem atuar na fase da execução da
pena. Exemplo, indulto. Também temos como outro exemplo, o
art. 180 da LEP, ao permitir que a pena privativa de
liberdade, na fase de execução, seja convertida em restritiva
de direitos.
O objetivo primordial das
execuções criminais é a reeducação do infrator e a defesa da
sociedade. A prisão torna-se uma opção apenas nos casos em que
a pessoa cometeu um delito, oferece um sério risco social. O
objetivo principal das penas alternativas é evitar que esse
indivíduo seja colocado dentro do sistema penitenciário,
evitando assim o contado com outras pessoas que já estão no
mundo do crime.
2.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
Através dos tempos busca-se uma
forma mais justa, e da qual surjam resultados proveitosos, no
que respeito à censura penal.
É lógico, que isso não aconteceu
como num passe de mágica. Foi conseqüência da manifestação de
inúmeros estudiosos no assunto, da realidade dos cárceres, da
cobrança da própria sociedade, que se quedava sobressaltada
com o alto índice de criminalidade e com a falta de resultados
da política prisional, a qual ao invés de recuperar, produzia
indivíduos mais perniciosos, como também da consciência de que
algumas punições se caracterizam pelo rigor excessivo, quando
não pela injustiça, confrontadas com outros crimes.
Observando-se o nosso
ordenamento jurídico-penal, verifica-se que a punição com mais
rigor é efetuada ao agente que adentrando em uma residência,
após quebrar uma janela furta um aparelho de som, do que
aquele que, usando artifícios, boa fala e aparência, destaque
social, vem a enganar incautos, produzindo-lhes grandes
prejuízos.
Por isso, a sociedade se acha
lograda ao ver que uma pessoa, em geral de poucas posses, que
provocou um dano de montante reduzido, motivado por sua
origem, onde a falta de acesso à educação e ao trabalho é
comum, é condenado a uma pena mais grave que outro, com melhor
condição social e geralmente econômica.
Responsabiliza-se, então o Poder
Judiciário elitista, atingindo-se desta forma, a credibilidade
da justiça e de seus integrantes.
Será possível a correção de tais
distorções, quando se pode optar por formas diferenciadas de
reprimenda, de uma forma mais ampla, tornado assim, possível
ao julgado a flexibilização do fato em relação às mesmas.
Mas, para o sucesso, em verdade,
dependerá da participação de todos os envolvidos, do empenho
que for empregado no sentido em que as novas modalidades de
pena possam alcançar seus objetivos. Foi com essa intenção,
que o legislador, após inúmeros estudos implementou a Lei
9.714/98 , a qual estabeleceu novas fórmulas para as penas
restritivas de direito, produzindo algumas inéditas, bem como
provocando algumas alterações no que já se havia estabelecido.
BITENCOURT, faz críticas a Lei nº. 9.714/98, como por exemplo:
Este mesmo autor diz ainda que:
Essa ganância atinge às raias da
imoralidade quando o legislador tenta garantir o
locupletamento do Estado com a sua própria criminalidade, que,
antes de tudo, deveria combater eficaz e seriamente, em vez de
criar “alternativas de arrecadação”, como fez nesta lei (BITENCOURT,
1999, p. 112).
Diante de todos estes
questionamentos, agora passamos a fazer um exame das
Espécies de Penas Restritivas de Direito.
3. ESPÉCIES DE PENAS
RESTRITIVAS DE DIREITOS
3.1. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
Segundo o texto legal, a pena de
prestação pecuniária “consiste no pagamento em dinheiro à
vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada
com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não
inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos
e sessenta) salários mínimos ...” (art. 45, o § 1º, 1ª parte).
A
experiência pioneira dos Juizados Especiais Criminais, nos
quais se permitiu a conciliação para as infrações de menor
potencial ofensivo dependentes de representação ou mesmo de
iniciativa privada, sem dúvida contribui para que a idéia
viesse a aflorar, criando-se essa modalidade de pena, que
constitui em forma de punição que mais se aproxima do sentido
retributivo existente entre a pena e o mal praticado.
Os
resultados positivos que se verificam em tais casos, sem que
seja necessária a menção na estatística, são significativos.
Uma esmagadora maioria de situações tem redundado em acordos,
nos quais o infrator soluciona seu problema sem a imposição de
qualquer tipo de sanção, e a vítima vê seu prejuízo resolvido.
O
assunto é palpitante, já tendo provocado discussões, pois
BITENCOURT acrescenta ainda que “A fixação desta sanção penal
em salários mínimos é, pelo menos, de duvidosa
constitucionalidade” (BITENCOURT, 1999).
E
ainda:
[...] a grande “clientela” da
Justiça Criminal provém das classes mais humildes, que
dificilmente terá condições financeiras para suportar sanção
desta natureza e nesses limites. Mais adequado, afora o ranço
de inconstitucionalidade do parâmetro adotado, é o sistema
dias-multa, que permite a aplicação mínima de um terço do
salário mínimo (sem tê-lo como parâmetro) (art. 49 e § 1º do
CP). Além desse limite, os mais pobres que constituem imensa
maioria, terão grande dificuldade para suportar esse novo
limite. Mas enfim, neste país, legisla-se “para inglês ver”,
isto é, apenas “simbolicamente” (BITENCOURT, 1999, p.118/119)
3.2. PERDAS DE BENS E
VALORES
A outra pena restritiva de
direitos é a perda de bens e valores
pertencentes ao condenado, em favor ao Fundo Penitenciário
Nacional, considerando-se como teto, o prejuízo causado pela
infração penal ou o proveito obtido pelo agente ou por
terceiro em conseqüência da prática do crime.(art. 45,
§ 3º, do Código Penal).
A
perda de Bens e Valores não se confunde com confisco, que se
constitui em efeito da condenação criminal, conforme
estabelecido no art. 91, inc II, alíneas a e b, do Código
Penal.
“O
confisco como efeito de condenação, é o meio através do qual o
Estado visa impedir quaisquer instrumentos idôneos para
delinqüir caiam em mãos de certas pessoas, o que o produto
de crime enriquecer o patrimônio do delinqüente” (MIRABETE,
1999, p. 344).
A
perda de Bens e Valores trata-se, mais uma vez, de medida
inteligente, que terá como repressivo real.
Retira-se do agente o benefício que obteve com ato delituoso,
além de privá-lo da vantagem, diminui seu patrimônio e
desestimula a reiteração. Isso é resultado da constatação de
que a atividade criminosa não gera lucro, além de enfrentar
seu poder econômico, servindo até para desconstituir uma
eventual estrutura já existente para o cometimento dos
ilícitos.
Também, poderá haver discussão a respeito da
inconstitucionalidade da providência, pois reza o art. 5º,
LIV, da Constituição Federal, que ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
O
mandamento constitucional não estará sendo violado, quando se
observa que para pronunciamento de decreto condenatório,
obrigatório se faz o atendimento ao contraditório e à ampla
defesa.
Para se escolher a apenação alternativa de que ora se estuda,
além de obrigatoriedade vinculada à verificação, no curso de
ação penal, de que os bens ou valores sobre os quais incidirá,
tenham realmente sido havidos na prática criminosa.
O
juiz não poderá arbitrariamente, indicar bens pertencentes ao
agente, como forma de puni-lo, sem que ao mesmo tenha sido
concedida a oportunidade de produzir prova em contrário.
Mais uma vez temos a opinião contrária de BITENCOURT.
[...] na realidade, a própria
previsão da Carta Magna da “perda de bens” como pena,
especialmente da forma como está disciplinada, é de todo
inconstitucional, pois, pasmem, a Constituição estabelece
que essa “pena criminal” transmite-se aos sucessores nos
limites da herança (art. 5º XLV); em outros termos, pode
passar da pessoa do condenado. Essa previsão viola os
princípios constitucionais da individualização e da
personalidade da pena, porque permite que a pena ultrapasse a
pessoa do condenado, ignorando, inclusive, que a morte
deste é a primeira e principal causa extintiva da
punibilidade e da própria sanção penal. E pena extinta não
pode ser cumprida. Essa arbitrariedade institucional não
encontra paralelo nem entre os Estados Totalitários, que
respeitam o limite da personalidade da pena. O fato de constar
do texto constitucional, segundo os próprios
constitucionalistas, por si só, não impede que se configure
como inconstitucional (BITENCOURT, 1999, p. 123).
Legislação especial pode,
relativamente a esta sanção penal, dar-lhe “destinação
diversa” do Fundo Penitenciário Nacional. O art. 243 da Lei
Maior, por exemplo, prevê a expropriação de glebas utilizadas
no cultivo de drogas, destinando-as ao assentamento de
“colonos sem terra”, e a inconstitucional Medida
Provisória n.º 1.713/98, que alterou o art. 34 da Lei n.º
6.368/76, para permitir a apreensão e leilão de bens
relacionados com tráfico de drogas (BITENCOURT, 1999, p. 124).
3.3. PRESTAÇÃO DE OUTRA
NATUREZA (INOMINADA)
Se houver concordância do
beneficiário, a pena de prestação pecuniária pode ser
substituída por prestação de outra natureza (art. 45, § 2º.),
assim podendo ser entendida a entrega da coisa, a execução de
atividade etc., na dependência de concordância do beneficiário
e, desde que o Juiz a venha homologar, devendo ser observados,
apesar de ter sido a previsão afastada da redação definitiva,
os preceitos que tratam de preservação da dignidade humana.
Neste caso, se observa o poder ser cominado ao infrator (autor
de contravenção ou crime), a entrega do que foi denominado de
“cestas básicas”. Ao invés de confiar a pecúnia, poderá ser
compelido a proceder à entrega de produtos, dentre aqueles que
a vítima ou a entidade aceitar e declarar necessitar.
O
indivíduo, vendo-se compelido a contribuir pecuniariamente, ou
mesmo com a entrega de algum tipo de produto à uma entidade,
pode verificar pessoalmente a vantagem que advirá da execução
de sua obrigação.
Sentir-se-á, de outra parte, não mais estigmatizada, mas tendo
consciência de seu erro, observando que a própria sociedade
não o excluiu de seu meio.
Em
relação à prestação de cestas básicas, segundo Bitencourt
temos que:
A denominação de “cesta básica”
é inconstitucional, porque viola o princípio da reserva legal,
e ainda que a mesma é “aplicada” literalmente, na maioria
daqueles que, na verdade, são necessitados de uma cesta
básica, visto que essa é a verdadeira clientela dos Juizados
Especiais Criminais, porque a boa classe média – rica
dificilmente chega lá e quando chega, está sempre muito bem
defendida (BITENCOURT, 1999, p. 129/130).
Podendo até mesmo, a prestar serviços, trocando eventualmente
quantia em dinheiro por atividade desenvolvida, alcançando-se
desta forma, do mesmo modo, a satisfação dos interesses da
vítima ou dependentes, como da própria sociedade, quando isso
atingir as entidades públicas ou privadas.
3.4. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À
COMUNIDADE
Doutrinariamente tem-se
conceituado a prestação de serviços à comunidade como o ”dever
de prestar determinada quantidade de horas de trabalho não
remunerado e útil para a comunidade durante o tempo livre, em
benefício de pessoas necessitadas ou para fins comunitários”.
Só
é aplicada esta pena, quando a privação da liberdade for
superior a 6 (seis) meses, observado-se a ampliação das
entidades beneficiadas, sendo considerada a natureza do delito
cometido.
Anteriormente só se cogitava seu uso para entidades
assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros
estabelecimentos congêneros , em programas
comunitários (art. 46, caput, do CP). Atualmente, estende-se a
entidades públicas, rol no qual inúmeras instituições podem
ser incluídas.
Afastou-se, liminarmente, as entidades privadas que visam
lucros, de forma a impedir a exploração de mão-de-obra
gratuita e o conseqüente enriquecimento sem a devida
contraprestação.
Esta alteração tem a ver com as dificuldades que se encontram,
para direcionar um condenado à prestação de serviços
gratuitos, pois vezes há em que entidades privadas receiam em
receber um condenado, por mais leve que tenha sido a infração
cometida.
Esse preconceito, existente contra todos quando registram a
existência de processo crime, tem sido um dos obstáculos à
reintegração dos sentenciados à vida comunitária.
Se
encaminhá-los a entidades públicas, como conselhos municipais
de entorpecentes, fundações de amparo a menores, idosos e
outros, enfim, aos mais diversos organismos públicos, onde
suas atividades sejam bem recebidas, será possível dar-lhes
uma destinação, aproveitando suas habilidades, que é o que
preceitua o § 3º. do art. 46, pois estas devem ser observadas,
quando da atribuição da função, buscando-se um melhor emprego
de sua capacidade.
Desta forma, o contador poderá prestar serviços onde ele for
necessário, o fisioterapeuta poderá ser encaminhado a APAE, ou
outras entidades que necessitem de um profissional da área,
médico ou dentista, atender à comunidades carentes, advogado,
prestar assistência jurídica gratuita a certas instituições,
motorista, prestar serviços em ambulâncias, veículos que
atendem a conselhos tutelares, etc.
Sobre a pena de prestação de serviços à comunidade,
BITENCOURT diz:
A prestação de serviços à
comunidade representa, pois, uma das grandes esperanças
penológicas, ao manter o estado normal do sujeito e permitir
ao mesmo tempo, o tratamento ressocializador mínimo, sem
prejuízo de suas atividades laborais normais. Contudo o
sucesso dessa iniciativa dependerá muito do apoio da própria
comunidade, der à autoridade judiciária, ensejando
oportunidade e trabalho ao sentenciado (BITENCOURT, 1999, p.
137).
Por fim, é também medida
importante verificar o ilícito penal, pois poderá direcionar o
condenado para atividades que sirvam como um freio à sua
inclinação, ou projetem motivos suficientes para não mais
delinqüir.
3.5. INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE
DIREITOS
A quinta espécie de pena
restritiva de direitos, no rol elencado no art. 43, é a
interdição temporária de direitos.
Enquanto as outras são genéricas, esta é específica, pois se
aplica a determinados crimes, sendo de alcance preventivo
especial quando ao afastar do tráfego motoristas negligentes e
ao impedir que o sentenciado continue a exercer a atividade no
desempenho da qual mostrou-se irresponsável ou perigoso,
estará impedindo que se produzem as condições que poderiam,
naturalmente, levar à reincidência. Por outro lado, é a única
sanção que
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