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Em Busca das Penas Perdidas

RESUMO: 

Há algumas décadas têm se perdido a segurança de resposta do sistema penal diante os problemas apresentados e a situação deste se tornou insustentável. Os problemas tem sido deixados de lado, através de uma delimitação discursiva arbitrária que evita confrontar a crise como instrumento de negação.

Nesta busca de negação do sistema penal, num discurso jurídico penal operacional, ocorre um processo de “perda” das “penas”.

A programação normativa não baseia se em discursos jurídico penais e em como este supõem que eles atuem e sim numa “realidade” que não existe, atuando de outra maneira. E essa situação pode ser identificada facilmente na América Latina.

O sistema penal apresenta falhas e se mostra incapaz de impedir crimes. E esse discurso jurídico penal falso é reproduzido pelos progressistas ou feito como discurso liberal para tentarem a defesa dos criminalizados frente ao sistema. E esta repetição não é de má fé, mas pela incapacidade de substituição. De modo que negar o sistema vigente sem substituí-lo por outro é carecer o direito de resposta, como único instrumento disponível, de algumas pessoas.

É certa a falsidade do sistema, mas ele não pode continuar sendo apresentado como resultado conjuntural de nossos sistemas e hoje a realidade sistêmica não se adequará ao discurso jurídico penal. Que essa adequação é possível devido às características estruturais ao sistema que só poderiam ser supridas se o mesmo também o fosse.

Destarte, ocorre uma brusca aceleração do descrédito do discurso jurídico penal e a falsidade alcança tal magnitude desconcentrando o penalismo da região.

CAPÍTULO PRIMEIRO 

O poder social, como exercício de poder outorga a legitimidade do sistema penal por sua racionalidade.

Se o discurso jurídico penal fosse racional e se o sistema penal atuasse em conformidade com o sistema penal seria legítimo.

A projeção efetiva da planificação explicitada no discurso jurídico penal deve se realizar em alguma medida.

O discurso jurídico penal é elaborado sobre um texto legal explicitando mediante os enunciados da dogmática; a justificativa e o alcance de uma planificação na forma do “dever ser” tendo como requisitos dois níveis de verdade social pra que este discurso seja socialmente verdadeiro que são o abstrato e o concreto. O abstrato como uma adequação de meio a fim e o concreto como adequação operativa mínima conforme planificação.

Em nossa região, o discurso jurídico penal é insustentável a racionalidade e, por conseguinte a legitimidade pretendida.

Legalidade, como produção de normas mediante processos previamente fixados. Como um conceito ainda vazio, se busca garantia numa idéia de “soberano”. Garantia da legitimidade formal da “norma fundamental”. Esta insuficiência legitimadora da legalidade formal é bastante clara em nossa região, de modo a não existir no discurso jurídico penal mediante uma construção que exclua tudo o que não seja mera completitude lógica.

Embora não existam construções acabadas de discursos que pretendem suprir a legitimidade do sistema penal com a legalidade do mesmo, deve-se reconhecer que, freqüentemente realiza-se um emprego parcial incoerente deste tipo de tentativa em nossa região marginal latino-americana, contexto no qual esta espécie de discursos mostra-se particularmente estranhos à realidade.

Tendo a legalidade como a operacionalidade real do sistema penal, analisamos que o sistema penal não é “legal”.

Legalidade, como o discurso jurídico penal que firma-se em dois princípios de legalidade penal e processual, ou da legalidade da ação processual.O penal, que exige um poder punitivo dentro do dos limites de punibilidade, sempre devendo exercer o poder. E o processual, que exige que o sistema penal exerça seu poder para criminalizar todos os autores de ações típicas.

Mas o próprio sistema penal permite que a lei renuncie a legalidade. Ele mesmo através da minimização jurídica, tutelas, administratização, e assistencialismo afastam-se do discurso jurídico penal.

Tal perversão do discurso jurídico penal recusa com horror tratamento a grupos institucionalizados, mas este mesmo é capaz de aprisionamentos e marcas autorizadas ainda piores.

O discurso jurídico penal exclui de seus requisitos de legalidade o exercício do poder de seqüestro e estigmatização, mas a lei permite exercícios arbitrários , à margem de qualquer “legalidade” punitiva contemplada pelo discurso jurídico penal.

Exercendo poder de Estado em resposta às ações típicas cometidas apenas na esfera designada pelos legisladores.Na realidade o poder do sistema penal não é repressor e a repressão punitiva é apenas um limite do exercício do poder. Nesta esfera em que a lei renuncia os limites da legalidade, em que desaparece a função garantidora dos tipos penais e do qual se exclui a intervenção normal dos órgãos judiciais, é base para que só se realize repressão eventualmente em casos autorizados.

Assim, o sistema penal é encarregado do controle social, militarizado e verticalizado, com alcance repressivo na maioria da população como um poder configurador sobre os demais setores.

A disciplina militarizada tende a ser igual à do quartel, a uniformidade do aspecto externo, o acatamento superior, a sensação de que toda atividade prazerosa é uma concessão da autoridade.Repressor quando tende a interiorizar toda a sua disciplina, eliminando a espontaneidade submetendo a sociedade a uma vigilância interiorizada da autoridade.

Não é aceito o poder do sistema penal como repressor quando julga processa, pune alguém. Pois, esse poder é muito subjetivo e eventual quando comparado ao exercido ao controlar os órgãos e as condutas públicas. Esse poder vertical é alicerçado pelos meios de comunicação social em massa para atuar na vida das pessoas. Toda essa atuação é camuflada, tornando imperceptível e inconsciente, aumentando o seu poder de convencimento.

Todas as condutas privadas ou não, principalmente realizadas em locais públicos são objeto de vigilância.

O poder configurador ou positivo penal é exercido à margem da legalidade, de forma arbitrariamente seletiva, porque a própria lei assim o planifica e porque o órgão legislativo deixa fora do discurso jurídico penal amplíssimos âmbitos de controle social punitivo.A legalidade não é respeitada no sistema penal formal nem mesmo em sua operacionalidade social e há uma enorme disparidade entre o exercício de poder programado e a capacidade operativa dos órgãos.

            Nem todas as ações típicas são criminalizados, pois se fossem programadas todas elas pelo discurso jurídico penal não seriam ainda assim, compridas, perdendo sua legitimação.

Somos compradores de um sistema penal com suposta segurança que nos é vendida pelos meios de comunicação em massa, e não podendo criminalizar todos está estruturado para que a legalidade processual não opere, exercendo poder arbitrário, seletivo nos setores vulneráveis. Um sistema que viola a legalidade penal com a enorme duração dos processos; pela carência de critérios legais e doutrinários claros para a quantificação das penas; a proliferação de tipificações com limites difusos; as agências executivas que atuam a margem dos critérios.

O exercício do poder do sistema penal tem lugar sem a intervenção do órgão judicial, de modo que são suprimidos os direitos humanos, e atribuídas às circunstancias conjunturais. Os efeitos reais da má atuação do sistema penal são conseqüências da aceitação da operacionalidade do falso discurso jurídico penal.

Entre os signos teóricos da situação crítica na América Latina temos, a crítica ao direito; a preocupação com a legitimidade do poder; a preocupação jus-humanista com o sistema penal, e a crítica criminológica que neutralizou a ilusão do defeito conjuntural.

            Não existe teoria que possa vencer estruturas arraigadas a uma sociedade já desde cedo na vida das pessoas. E os esforços do saber jurídico e da comunicação em massa não poderão operar rapidamente convencendo estas pessoas de uma nova realidade. Ocorre que o sistema penal não atua na remissão de delitos e sim na contenção de grupos bem determinados.

Na história, o discurso jurídico penal sofreu muitas influências, mas nunca foram aprofundadas e tende a adotar um finalismo formal.Na América Latina se conhece o fenômeno de constitucionalismo formal com a ditadura real, com apelos de ruptura pelos neokantismos entre realidade e a normatividade. O discurso jurídico penal é cuidadosamente separado da realidade, num realismo transcendente. E renasce a teoria da dupla verdade.

CAPÍTULO SEGUNDO 

A deslegitimação do sistema penal é resultado de um processo de empobrecimento filosófico do discurso jurídico penal onde sobreviveram apenas correntes gerais do pensamento, por obra, principalmente do penalismo de nível médio.

            A deslegitimação do discurso jurídico penal foi um processo onde sobreviveram algumas concepções como o penalismo de nível médio e o discurso jurídico penal empobrecia.

As antropologias filosóficas que dominam o discurso jurídico penal são basicamente a (a) positivista, (b) Kantiana, (c) hegeliana e, (d) neoidealista ou gentiliana.

Aponta quatro antropologias filosóficas e refere-se a elas como discursos sem resistências ao embate elementar.

O discurso jurídico penal sempre se baseou em elementos inventados sem operar com dados concretos da realidade social.

O discurso jurídico penal fundamentado na idéia de sociedade como organismo e se restabelece como positivismo e volta agora como funcionalismo sistêmico.

Para os seguidores do marxismo ele já nasceu deslegitimaste discurso jurídico retributivo.

Na conhecida escola de Frankfurt, surge a teoria crítica da sociedade como reação antipositivista dentro do marxismo. Paulatinamente a escola afastou-se da ortodoxia marxista.

A primeira escola deslegitima o sistema penal ao classificá-la a como discriminante atuante em grupos individualizados, mostrando como falso a pretendida função manifestada peisão e da pena.

QUINNEY: Afirma ser necessário conhecer o desenvolvimento histórico e a forma como atua a sociedade capitalista. A crise ao direito penal é a crise do capitalismo e se este desaparecesse aquele também desapareceria.

BARATTA: As crises operam através de correntes: psicanalíticas, negando a legitimidade ; e estrutural – funcionalistas, que negam o princípio do bem e do mal.

Não é responsável pela crise do discurso jurídico penal a criminologia radical, mas que esta foi produzida pela criminologia liberal.

Que enquanto as classes hegemônicas tentam conter o desvio de limites não muito perturbadores as subalternas lutam contra os comportamentos negativos.

PAVARINI: Massino Pavarini, pensava que diante da falsidade do discurso jurídico penal resta a criminologia justificar o status quo como o menos pior. Que como o bom criminoso ao ver fechar os caminhos continua seu trabalho com a má consciência.

A produção de delinqüentes se Sá pela rotulação , admitindo aí a falácia do discurso jurídico penal que revela – se um mecanismo produtor da realidade criminal. Sendo esta rotulação menos discutível tem maior poder desqualificaste.

Para Michel FOUCAULT , um dos pontos mais importantes é a deslegitimação das “ciências humanas”. Conforme muda o modelo do Estado surgem as “instituições de seqüestro” , devidamente especializadas e amparadas por micropoderes. Não admite um sistema.

Era difundida a tese de um capitalismo ‘centrífuga’ que atingiria as regiões marginais, mas caiu no descrédito. Demonstrando que os problemas são estruturais e não conjunturais.

Ocorre a substituição do paradigma do desenvolvimento pelo da independência.

“Nossa região marginal tem uma dinâmica que está condicionada por sua dependência e nosso controle está a ela ligado.”

A deslegitimação do sistema penal é resultado da evidência dos próprios fatos. E atualmente fechou – se a via pela qual se pretendia atingir a legitimidade.

Saberes produzidos pelas agências que exercem o poder pelas agencias que exercem o poder controlador.

CAPÍTULO TERCEIRO 

Zaffaroni apresenta várias respostas teóricas a deslegitimação e a crise. Entre os pensadores citados estão FOUCAULT, para quem as colônias são como grandes instituições de seqüestro , processo chamado por Darcy Ribeiro  de “processo de atualização”. Instituições produzidas pela revolução mercantil. Zaffaroni avalia que o verdadeiro modelo ideológico para o controle social periférico ou marginal não foi o Cesare Lombroso.

Faz comparações entre selvagens e criminosos delinqüentes e lembra o apartheid feito por Hitler, as solitárias e campos de concentração. Regiões marginalizadas, selvagens; grandes instituições de seqüestro.

Tenta se justificar a falsidade do discurso como fase conjuntural que será superada com o desenvolvimento de países subdesenvolvidos.

            Apresenta respostas teóricas . E há intenção por parte dos latinos de explicar a contradição entre seu discurso e sua prática como um momento passageiro a ser superado quando a região alcançar os níveis centrais.

A interpretação individual da lei com base  na “realidade” constituindo como legitimidade ou deslegitimidade caria conforme a arbitrariedade do intérprete, muitas vezes caracterizando uma atitude de refugiar- se no retribucionismo.

O retribucionismo como forma de retribuir o mal causado ao seu causador que viola o direito . Enquanto não é pacifico como melhor maneira de resolução de conflitos a pena como reparação do prejuízo caudado,por temor do “reducionismo sociológico” e aniquilamento do direito penal.

Nada justificados partindo da idéia de que o discurso jurídico penal está indefeso na falta de responsabilidade mediante o avanço e múltiplas novas leis punitivas usadas pelos órgãos políticos como resposta aos meios de comunicação.

Há também a atribuição de responsabilidade a funcionalidade burocrata da agência judicial , como fuga da deslegitimação. Levando a formação de profissionais extremamente obedientes e submissos que depositam a responsabilidade de seus atos em instâncias legislativas imediatamente superiores . Levando o núcleo do pensamento da ciência do homem para o sistema, como no funcionalismo do Durkheim. Pra Durkheim, é necessária uma capacidade do sistema absorver a pluralidade de expectativas dos homens dos homens admitidos como “subsistemas”. São duas correntes de propostas político – criminal: a do direito penal mínimo e a do abolicionismo penal.

As demais fogem ou negam a deslegitimação , o formalismo refuta. Estas reafirmam a deslegitimação.

O Abolicionismo nega a legitimidade do direito penal e rejeita qualquer outro sistema penal. Postula total abolição dos sistemas penais e solução de conflitos por mecanismos formais.

O direito penal mínimo nega a legitimidade dos sistemas penais atuais e propõe alternativa mínima que considera como mal menor necessário.

Configuram se três respostas:

a)                          Mecanismos de fuga – funcionalismo sistêmico: que continuam programando as ações dos juristas dos sistemas penais .(resposta azul)

b)                          Abolicionismo: abolição do sistema penal com a sugestão de uma sociedade menos complexa com formas mais simples e efetivas de solucionar conflitos. (resposta verde)

c)                          Minimalismo: que troca por um mínimo que configura-se indispensável para evitar males piores em uma sociedade igualitária. (resposta vermelha)

Ainda há pensadores que não se sujeitam a estas correntes como : Hulsmam, que não pretende nenhum novo modelo; e Mathiesen.

E estas respostas são diretamente políticos-criminais com forte tendência ao nível diretamente político.

No abolicionismo a função do jurista dentro do sistema penal seria de um tecnocrata.

E na minimalista dá vazão a  alguma nova idéia isolada. No abolicionista garantindo benefícios às classes baixas  como necessário uso alternativo do direito.

Raúl Zaffaroni apresenta a proposta de BARATTA,  de construir novo modelo integrado que consiste em estabelecer uma relação entre a “ciência” e a “técnica” na qual a “ciência” seria ciência social e a “técnica”  o saber do jurista, o que, posteriormente, mediante uma relação dialética , converteria o jurista num “cientista social”. Numa perspectiva de um direito mínimo.

A associação de propostas político – criminais  com modelos de sociedade costuma gerar a sensação de que sua realização dependerá de mudanças estruturais  prévias que devem ser aguardadas. Esta carência notória em nossa região e necessita de resposta. As limitações são superáveis e é possível produzir um novo modelo integrado de “saber penal”. Parindo da deslegitimação da alternativa abolicionista, como uma urgência.

Sobre o minimalismo aponta a posição de FERRAJOLI, com a lei do mais fraco e de BARRATA, que traça requisitos mínimos do respeito aos direitos humanos na lei penal classificados como infra-sistemáticos e extra-sistemáticos. Há dois tipos de abolicionismo penal liberal de BALDAWIN e positivista de KROPTKIN, mas o abolicionismo anárquico é o abordado, radical. E que deseja a radical substituição por outras instâncias de solução de conflitos. Demonstra as variantes do abolicionismo , o fenômeno lógico de Louk HILSMAM, a estruturalista de Michel FOUCALT, e fenomenológica – historicista de Nils CHRISTIE, concordando com Crhistie, para quem o melhor exemplo de solidariedade orgânica é proporcionado pelas sociedades limitadas, cujos membros não podem ser substituídas.

Discorre sobre o uso alternativo do direito em que traz um histórico e as razões pelas quais julga impossível de ser transferido para nossa região. As reações marginais na América Latina , num grosseiro retribucionismo, como mecanismo de fuga como atos incapazes de alcançar coerência discursiva face à magnitude das contradições reais nas quais se desenvolvem as condutas dos operadores reais dos órgãos do sistema penal.

CAPÍTULO QUARTO 

Como resposta apresenta a atualização histórica corporativa advinda com as revoluções mercantil e industrial e a atual revolução tecnocientífica com conseqüências previsíveis. Onde   reduz o orçamento dos serviços social e transfere para a máquina repressiva do Estado pra manter a situação econômica dos países com efeito de pobreza.

A difícil atribuição do estado de conter a população majoritariamente pobre a impossibilidade sustentada pela incapacidade de agir do Estado.

Poder configurador do Estado, com agências militarizadas e burocratizadas que possuem largo controle sobre a sociedade. E  sempre embasados  sustentadas pelos meios de comunicação que são indispensáveis para a criação de ilusão do sistema penal.

Os meios de comunicação em massa , que são indispensáveis para a criação de ilusão do sistema penal de discurso jurídico penal falso. Apresentando  uma suposta realidade que de tão divulgada torna- se real aos olhos da sociedade.

Como as cadeias são máquinas de deteriorar, quando gera uma patologia cuja principal característica é regressão.

O poder dado às agências que são militarizadas , corruptas e que causam terror. As agências judiciais que conforme sua estrutura  hierarquizada os “membros” internalizam  seus moldes e que , há manipulação da imagem do juiz , tornando o supostamente “paternal”.

A dificuldade e necessidade urgente de resposta marginal trazendo como necessários componentes teóricos para hierarquizar e defender a vida humana e a dignidade do homem. Traz argumentos e táticas como possibilidade de respostas político – criminais a partir do realismo marginal descrito . Como uma intervenção mínima , ou um novo modelo de solução de conflitos.

Por fim, em sua terceira parte – A construção do discurso jurídico- penal a partir do realismo Marginal Zaffaroni parte da base para sua estruturação com os elementos legitimantes do discurso como exercício do poder verticalizantes; a função pautadora de regras gerais para decisões da agência judicial do discurso jurídico penal; e os elementos negativos

Acredita ser possível construir um discurso jurídico penal limitado à função pautadora decisória, racional e não legitimante com uma retificação do discurso jurídico penal. Determinando o âmbito do saber penal com base em dados corretos que o retirem do arbítrio do exercício do poder das agências legislativas, retirando o discurso da construção dogmática e sustentá-la na realidade.

CAPÍTULO QUINTO 

Trata do idealismo, como o mundo dos juristas e do realismo, que valoriza o mundo articulado na medida da necessidade de seu valor em seus diversos graus.

Teoria das estruturas lógico reais  que devem ser observadas pelos legisladores ao regular a conduta humana e também das estruturas que vinculam o direito às leis físicas. Ao jurista é possível apresenta um fato a partir de uma interpretação ou versão particular do mundo, mas que este deverá arcar com suas conseqüências.

Discorre com propriedade sobre a teoria aplicada ao discurso jurídico penal. Discute a teoria das estruturas lógico-reais e suas possibilidades enquanto fecunda, legitimadora ou não em relação ao discurso jurídico penal.Além de uma longa discussão sobre a necessidade de contato com a realidade do exercício do poder imposto pelas agências do sistema penal para que o jurista alcance maturidade para tomar consciência dos estreitos limites de seu poder. Assim, perceberá o vazio de seu discurso jurídico penal deslegitimado.

CAPÍTULO SEXTO 

Quando as agências judiciais intervém nos conflitos atuam com violência seletiva e como não dispõe de poder ainda caracterizam o meio menos pior de resolução.

O sistema penal não atua diante das hipóteses conflitivas programados pelo sistema penal .

Pela teoria do delito o discurso jurídico penal concentrando o delito basicamente como “uma ação típica” , antijurídica  e culpável”não satisfatória. E que diante da afirmação do inexistência do delito, este ainda é tratado e possui requisitos como ação, tipicidade.

Depois de classificado a conduta humana e o atendimento aos requisitos impostos para que caracterize um injusto. De modo que a pessoa seja criminalizados por sua ação conflituosa e lesiva  ou potencial.

A periculosidade como forma de rotular o delinqüente como “inimigo” que muitas vezes é objeto fabricado pelo Estado por compor os requisitos do estereotipo anteriormente estipulado como inimigo. Trazendo para se a ação das agências judiciais que compões arbitrariamente as punibilidades previstas e julgadas necessárias.

O sistema escolhe pessoas arbitrariamente e que os requisitos de tipicidade e antijuridicidade, como requisitos mínimos que a agência  judicial deve esforçar-se se responder a fm de permitir que o processo de criminalização, em curso sobre a pessoa arbitrariamente avance.

Propões opção de importa o desvalor ou resultado, com base no  bem jurídico com orientações éticas para corrigir cidadãos mal educados.

Para reconstruir o discurso jurídico penal, assumidamente deslegitimado partindo da contenção da conduta humana, ainda com um discurso perverso.

São necessários o desvalor do ato e do resultado para não reduzir a capacidade limitadora do discurso jurídico penal, pois ato e resultado estão intimamente ligados .

O nível de lesividade do direito deve ser base para a punição. E para o funcionalismo a tutela de bens jurídicos não se pode justificar o direito penal, pois este se justificar por sua funcionalidade e que a afetação de bens jurídicos interessa sempre que moleste a sociedade por ser “nocivo” a ela, isto é, ao poder. Admite que o organicismo é expressão de decadência do pensamento  jurídico penal de nossos dias.

A quantidade de interpretações mal feitas causadas pela enxurrada de leis produzidas desordenadamente.

Analisa os requisitos limitadores da arbitrariedade seletiva. Os crimes do sistema penal, questionamentos deslegitimantes sempre estreitou a culpabilidade, sendo o grande problema que não pode ser “encoberto” nem lógico nem eticamente.

Discute a legitimação da culpabilidade quando reprovadora em seu caráter ético.

Traz também como situação sem solução a culpabilidade como reprovabilidade está em crise, tornando – se insustentável devido a deslegitimação da reprovação dado que a seletividade e reprovação da violência subtraem- lhe tudo sentido ético. Por outro lado, não resulta possível construir a culpabilidade sem uma base ética, sob pena de se reduzi-la a um instrumento proveitoso ao poder, que ao mesmo tempo, a conservação desta base na forma tradicional não é mais que uma racionalização.

A partir da teoria do injusto, responsabiliza as agências judiciais. A resposta criminalizante da instância judicial deva respeitar os limites que lhe impõe a culpabilidade pelo injusto.

Estando proporcionalmente ligados os níveis de vulnerabilidade, o esforço pessoal e a resposta negativa criminalizante da agencia judicial.

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