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Sociedade Anônima e o Direito Comercial

Sob o regime político do Estado Novo, no ano de 1940, surgiu o Decreto-Lei 2.627, que se propunha, entre outras regras, a regular os direitos essenciais dos acionistas das companhias abertas e fechadas. Na exposição de motivos do Anteprojeto do referido Decreto, há aparente intenção, por parte do legislador, em proteger os interesses dos acionistas não controladores.

No entanto, esta proteção mostrou-se ineficaz com o passar do tempo e, pior do que isso, nossos legisladores até os dias atuais, permanecem indiferentes ao desrespeito e ao solapamento dos direitos essenciais dos acionistas minoritários. Na realidade, os direitos essenciais foram concedidos de forma demagoga, conferindo direitos às minorias, porém com a devida cautela de não protegê-los em demasia, para que os negócios sociais desejados pelos controlados não pudessem ser obstaculizados.

Os direitos elencados no Decreto-lei de 1940, foram inspirados na legislação alemã e, mais especificamente na lei acionária de 1937 que retirava da minoria o “excessivo” poder decisório anteriormente concedido, pois estes acionistas acabam por impedir a conclusão de contratos “úteis” à sociedade. Era o interesse da companhia enquanto instituição considerado acima do bem e do mal, desconsiderando completamente as minorias. A conjuntura da época favorecia essa visão “às avessas” da função social da companhia. Hoje, como sabemos, a função social das empresas é voltada para a geração de empregos, crescimento econômico e estímulo cada vez maior da poupança popular.

Uma proteção eficaz às minorias é crucial nesse momento se quisermos alavancar o crescimento do país, isto porque com seus direitos efetivamente protegidos, as minorias cada vez mais investirão suas economias no mercado de capitais. A condição de abandono e o descaso em relação aos acionistas minoritários é antiga e remonta no Brasil de legislação nascida sob a égide de um regime totalitário, como afirmamos. No entanto, ainda mais grave do que isso, é o fato dos direitos essenciais até os dias atuais serem os mesmos do Decreto-lei 2.627 de 1940 e pior ainda houve supressão de alguns deles. Inconcebível que o espírito de uma lei, gerada nos porões do nazismo, como foi a Lei Acionária Alemã de 1937, com raízes em correntes ultradireitistas, possa continuar prevalecendo até nossos dias, quando felizmente alcançamos a democracia. Dentro dessa política, forçosa concluir-se que as minorias de um modo geral, somente eram lembradas para serem perseguidas e rechaçadas, o povo judeu que o diga.

A legislação nada mais é do que o reflexo direto da conjuntura política e social de uma época e, uma vez que não se questiona a evolução dos povos, não há que se falar em estagnação normativa. Por outro lado, se a legislação existe com a finalidade de regular nossa convivência em sociedade, e se os princípios da igualdade e isonomia foram erigidos à categoria de norma suprema, não podem ser simplesmente ignorados. A conjuntura do Brasil durante do Estado Novo era de autoritarismo absoluto, no ano de 1937, seu início, Vargas fecha o Congresso Nacional, as Assembléias Estaduais e suspende as liberdades políticas, a pretexto de acabar com a instabilidade política brasileira, que sofria as conseqüências da tensão que tomava conta da Europa, principalmente na Alemanha e Itália. É nesse contexto de desmandos sem resistência eficaz, até porque Vargas possuía forte carisma e a exemplo do Führer possuía um grande poder de convencimento, que nasceu a primeira legislação de proteção ao acionista minoritário.

O Decreto-lei 2.627 de 1940 representou retrato da época e mostrou-se ineficaz diante das manobras perpetradas pelos controladores das companhias. “O Decreto-lei já previa, em casos de conflitos de interesses entre o acionista e a sociedade, com vistas a coibir os abusos praticados por majoritários, a anulação da deliberação decorrente de voto exercido por acionista com o objetivo de obter, para si ou para outrem, vantagens particulares, estranhas à sociedade, e de que resultassem, ou pudessem resultar, prejuízos para a companhia ou para outros acionistas.” Consagrava dispositivos eminentemente voltados à proteção das minorias, tais como o direito de recesso nos casos de criação de ações preferenciais ou alterações nas preferências ou vantagens conferidas a uma ou mais classes delas ou criação de nova classe de ações preferenciais mais favorecidas; mudança do objeto essencial da sociedade; incorporação da sociedade em outra ou sua fusão; cessação do estado de liquidação, mediante reposição da sociedade em sua vida normal. Aos titulares de ações preferenciais e detentores de um quinto ou mais do capital social, era facultado eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e respectivo suplente. Aos minoritários era igualmente assegurado os direitos de fiscalização, exibição judicial dos livros e, de convocação de Assembléias Gerais em casos comprovados de inércia da Diretoria na resolução de problemas graves e urgentes.

No entanto, na prática os desmandos e abusos por parte dos controladores continuavam a acontecer. Em conferência realizada no ano de 1969, Hernani Estrela, ilustre mestre gaúcho, desvendava as fraudes perpetradas pelos majoritários com o intuito de exclusão dos minoritários da distribuição de dividendos. Assim manifestou-se o jurista: “Seria difícil, senão impossível, enumerar e descrever os processos que são postos em prática pelos órgãos dirigentes de certas sociedades anônimas, a fim de sonegarem lucros ou não os distribuir.” Todos os expedientes e artifícios, alguns cavos e vulgares, outros elaborados com requintada astúcia, entram em ação. A fertilidade e o engenho são tais que desafiam, por vezes, até os versados em contabilidade, dificultando-lhes a localização da fraude. As regras da técnica contábil sobre o bom arranjo da escrituração, e as normas legais acerca da confecção do balanço, são com freqüência falseadas, sem que do vício fique rastro visível. Mas mesmo fora desses casos, a ocultação do lucro costuma ser feita, com aparente observância da lei e segundo os ditames da ciência contábil. Notadamente o balanço do exercício, apesar de legalmente padronizado, quanto aos componentes ativos e passivos e, também, quanto ao critério a seguir nas avaliações, representa, para a generalidade dos acionistas, um jogo intrincado de parcelas e cifras, um verdadeiro enigma… Não admira portanto, que não o examinem nem tentem interpretá-lo, contemplando-o como qualquer coisa que foge ao entendimento comum… Quando, em face desse estado de coisas, os desventurados acionistas componentes da minoria querem protestar, a maioria lhes opõe carradas de razões. Responde que à Administração, com o plácito da Assembléia, cabe resolver sobre o que mais convenha à sociedade, traduzindo-lhe o querer e o sentir, sendo a vontade do órgão coletivo essencialmente diversa da vontade singular de cada um de seus membros. Nesta contraposição, deve prevalecer o interesse “superior” impessoal, que é o bem comum… Para protegê-lo, pois, os poderes dirigentes (Administração e Assembléia) têm a prerrogativa de adotar, conforme o seu critério prudencial, as medidas econômicas e financeiras que julgar necessárias ao bem da empresa. Aos sócios, singularmente considerados, como também ao judiciário, é defesa qualquer apreciação a tal respeito. Sustenta-se, ainda, que os lucros, enquanto não distribuídos e no poder da sociedade, a esta pertencem, como pessoa distinta da de seus membros. Estes teriam, apenas, uma mera expectativa de direito, somente concretizável quando ditos lucros fossem distribuídos. Por conseguinte, e salvo disposições em contrário nos estatutos, a distribuição ficaria a depender da Assembléia. A periodicidade dos exercícios sociais, mesmo depois de consagrada em lei, por si só não implicaria obrigação de partilha dos lucros. Graças a tais arranjos e argumentos, a minoria acaba sendo expoliada.”

O direito italiano, em seu Código Comercial, na tentativa de coibir abusos por parte dos administradores das sociedade anônimas, já previa, assim como nossa atual legislação comercial (Lei 6.404/76), vedação expressa ao voto do acionista administrador nas deliberações assembleares de aprovação do balanço e naquelas que dissessem respeito à sua própria responsabilidade perante a companhia. A violação a esta norma acarretava a nulidade absoluta do voto proferido. Havia ainda o artigo 150 da referida legislação italiana, o qual ordenava que o administrador que, em determinada operação, tivesse interesse contrário ao da sociedade, devia dar notícia aos outros administradores e aos conselheiros fiscais, abstendo-se de tomar parte da deliberação a respeito, sob pena de responder pelos prejuízos causados. No entanto, o conflito de interesses, no caso do artigo 150, não dava lugar à invalidade no voto do administrador, mas apenas à sua responsabilidade por perdas e danos. Na esteira do Código de Comércio da Itália, o nosso Decreto 434, de 1891, não continha uma norma genérica de proteção ao interesse da companhia nas deliberações assembleares , mas apenas um dispositivo vedando aos acionistas o exercício do direito de voto nas hipóteses de aprovação das próprias contas como administrador, de avaliação de seus quinhões e de atribuição de vantagens estipuladas nos estatutos. O legislador, portanto, proibia o direito ao voto com base no pressuposto de que a ninguém é permitido julgar em causa própria.

Outro problema bastante grave que os acionistas minoritários enfrentavam, era a diluição injustificada de sua participação societária. O legislador brasileiro, a exemplo do que já havia acontecido em 1935 na França, contemplou no artigo 78, letra “d”, do Decreto-lei 2.627, de 1940, o seguinte direito aos acionistas: “Nem os estatutos sociais, nem a assembléia geral poderão privar qualquer acionista:……….. d) do direito de preferência para a subscrição de ações, no caso de aumento de capital”. Acrescentava o artigo 111: “Na proporção ao número de ações que possuírem, terão os acionistas preferência para a subscrição ao aumento de capital”. O respeitado mestre Modesto Carvalhosa acentuou a importância dos dispositivos, igualmente presentes na atual lei das S.A.: “A manutenção dessa proporcionalidade não tem apenas sentido patrimonial. Repercute nos direitos de natureza pessoal do acionista, notadamente porque a lei exige porcentagem mínima de ações para o exercício dos direitos da minoria. Esse princípio legal de isonomia impede que ocorra diluição da participação dos minoritários a favor dos controladores, que têm poderes para fazer aumentos sucessivos do capital social”.

No ano de 1976, nos tenebrosos tempos da ditadura militar, foi sancionada a nova lei das sociedades anônimas (Lei 6.404/76), que padeceu de insanável vício de origem, por falta legitimidade democrática e abundantes influências espúrias. Assim, no que tange aos direitos essenciais dos acionistas minoritários, pouca coisa mudou. Esperava-se uma evolução na normatização societária, vez que as grandes companhias já encontravam-se fortemente presentes no Brasil. Questão crucial seria o estímulo aos investimentos não somente de capital estrangeiro, mas a nível nacional. Para tanto necessitávamos urgentemente de uma legislação que protegesse de forma eficaz e verdadeira os interesses das minorias, fazendo com que sentissem segurança nos rendimentos de suas aplicações. Em um país de proporções continentais como o nosso é inadmissível que nossa legislação societária permaneça nos mesmos moldes de 1940.

Modesto Carvalhosa comenta: “Temos assim, que as Leis nº 6.404, de 1976, e 9.457, de 1997, não somente deixaram de evoluir com referência à lei de 1940, como involuíram profundamente no que respeita ao principal direito do acionista, qual seja, o de participar das deliberações sociais em assembléia geral. Caracteriza-se a Lei nº 6.404, de 1976, como eminentemente oligárquica, com predomínio dos grandes acionistas – controladores – e, conseqüentemente, com a privação dos direitos de participação e deliberação dos acionistas minoritários. Adotou-se com efeito, no direito societário vigente deste país o institucionalismo germânico da empresa em si (Unternehmen an sich), segundo o qual os controladores e seus administradores deveriam administrar a companhia sob sua própria responsabilidade, para o bem da empresa e de seus empregados e no interesse do povo e do Estado.” Tais comentários nos reportam aos tempos da velha ditadura do Estado Novo, de notória inspiração nazista onde a lei do mais forte sempre prevalece, refletindo a máxima popular: “manda quem pode e obedece quem tem juízo”. O mesmo autor continua demonstrando seu inconformismo: “Trata-se da transposição para o nosso direito da unternehmen an sich da doutrina alemã. Entre nós, hegemonia, privilégios e responsabilidades são totalmente atribuídos aos controladores, e tinham por base o dispositivo que determinava que somente os titulares de ações nominativas, endossáveis e escriturais poderiam exercer o direito de voto. A Lei 8.021, de 1990 acabou sendo o involuntário veículo de democratização das ações ordinárias, ao torná-las todas, a partir de 1992, nominativas registradas ou escriturais. A evidente hegemonia dos controladores permanece, no entanto, pelo contingente de preferenciais sem voto (2/3 do capital), pelos acordos de acionistas e, ainda, pela criação de classes de ordinárias, nas companhias fechadas. Tem-se como conseqüência direta o esvaziamento do poder real da assembléia de acionistas.”

A Lei 6.404/76 surgiu principalmente devido a necessidade de desenvolvimento do nosso mercado de valores mobiliários. O projeto da nova Lei das Sociedades por Ações, destacava a seguinte justificativa em seu anteprojeto, com relação aos minoritários: “em contrapartida dessa liberdade de organização, definir os deveres dos administradores e acionistas controladores, nacional e estrangeiro, e instituir sistema de responsabilidade efetivo e apropriado à função social do empresário, de que resultem deveres para com os acionistas minoritários, a empresa, os que nela trabalham e a comunidade em que atua.”

O mestre Waldírio Bulgarelli, manifesta-se da seguinte forma ao tratar de abusos cometidos por acionistas controladores: Além dos abusos verificados ultimamente, em relação à venda do controle, fusões e incorporações, podem ser alinhadas ainda os decorrentes de má administração, (impostas pelos majoritários); a não distribuição de dividendos por inúmeros exercícios; pelos conluios do grupo, através de compras, vendas, assistência técnica e financeira, em jogos prejudiciais a uma ou alguma das empresas pertencentes ao grupo, e também com a retirada da sociedade da Bolsa de Valores, através do não cumprimento das obrigações da sociedade anônima de capital aberto junto ao Banco Central. Não pode, portanto, a minoria ficar a mercê da maioria. Daí porque alguns limites são opostos aos poderes da maioria, sem, entretanto, reitere-se, romper o princípio majoritário que é fundamental nas sociedades de capital. Contudo, há que se estabelecer limites ao poder da maioria a fim de preservar os direitos fundamentais da minoria, criando-se o necessário equilíbrio. A lei 6.404/76 praticamente repetiu os direitos essenciais dos acionistas e suas garantias, com pequenas modificações, apenas adaptou o diploma de 1940 à sua estrutura. No entanto, a expressa declaração do direito de preferência dos acionistas nas subscrições de aumento de capital, mesmo quando realizadas mediante incorporação de bens ou aproveitamento de créditos, veio modificar o entendimento consagrado, no regime da lei anterior, de que somente nos aumentos em dinheiro a preempção ao acionista prevalecia. A lei nova explicita que os meios de defesa do acionista também não podem ser elididos pela assembléia geral. A Lei 6.404/76 ampliou o procedimento judicial de responsabilização dos administradores, outorgando à minoria (com 5% ou mais do capital), competência subsidiária para representar a companhia. O regime de informações aos acionistas foi bastante ampliado através de normas específicas de elaboração dos demonstrativos financeiros de forma a esclarecer lucros e prejuízos, origens e aplicações de recursos e, informações sobre a gestão dos negócios sociais. O conselho fiscal, desde a legislação anterior, continua sendo um mecanismo bastante importante na defesa dos interesses dos minoritários. No entanto, na lei 6.404/76, o funcionamento do conselho fiscal não é necessariamente permanente, podendo ser instalado anualmente quando da realização da assembléia geral ordinária. Os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, um membro e respectivo suplente; da mesma forma que acionista minoritários representando 10% ou mais das ações com direito a voto. Existem ainda como garantias suplementares, o direito ao reembolso no caso de retirada, do valor de suas ações nunca inferior ao valor do patrimônio líquido de acordo com o último balanço aprovado e, ainda o direito de convocação de assembléia geral por acionistas que representem 5%, no mínimo, do capital votante, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, o pedido de convocação apresentado, com indicação das matérias a serem tratadas.

No início dos anos 90, sob a égide da democracia plena, surge nova legislação societária, desta feita não para aumentar o rol dos direitos dos minoritários, e sim para suprimi-los. No entanto, às avessas, a nova lei acabou por democratizar as ações ordinárias. A Lei nº 8.021, de 1990 extinguiu os títulos ao portador e os endossáveis, significando grande impacto sobre o sistema de hegemonia absoluta dos controladores. A supressão das ações ordinárias sem voto, fez com que contingentes de acionistas titulares dessas ações de segunda classe passassem a integrar o colégio deliberativo da companhia. “Diante de tal realidade trataram os controladores de aumentar até o limite máximo a emissão de ações preferenciais, para o fim de compensar a perda dos seus privilégios. Ocorre que os efeitos indiretos da lei se fazem sentir de qualquer maneira, como é o caso do aumento do contingente de acionistas ordinários aptos a pedir o voto múltiplo. Também engrossou a massa daqueles acionistas que podem, com 20% ou mais do capital votante, assegurar o direito à eleição de um dos membros do Conselho de administração, nos termos do art. 141. Enfim, o colégio deliberativo da assembléia geral foi acrescido pela impossibilidade legal de existirem ordinárias ao portador. Essa faculdade era, com efeito, o principal mecanismo utilizado pelos controladores para, com um capital mínimo, manter a hegemonia absoluta do comando da companhia. Por outro lado, a Lei 8.021/90, suprimiu o direito à conversibilidade da forma de ações, já que todas devem ostentar nominatividade.”

Importante comentarmos que na mesma época houve a edição da Lei nº 7.958, de 1989 (conhecida por Lei Lobão) , a qual mais uma vez, tentou proteger os interesses de controladores em detrimento dos direitos das minorias. Afirmamos tratar-se de mera tentativa porque, devido a ausência de técnica legislativa, tornou-se letra morta, no entanto, correu-se o risco de supressão do direito de retirada nos casos de fusão, cisão e incorporação. Legislação casuística porque fruto da demanda de uma única companhia de grande porte que desejava incorporar controlada, sem questionamento eventual do recesso dos minoritários. Felizmente não logrou seu intento supressivo dos direitos de retirada, garantidos como essenciais.

Recentemente, no ano de 1996, surgiu o Projeto de Lei nº 1.564, o qual, mantendo-se fiel à nossa legislação societária, tratava-se de tentativa de supressão dos direitos essenciais dos acionistas, repetindo anteriores projetos frustrados. Fiel a seu mister, o Deputado Antonio Kandir apresentou em 28 de fevereiro de 1996 ao Congresso Nacional, um projeto que eliminava o direito de recesso no caso de cisão e condicionava o exercício do direito de retirada no caso de fusão e incorporação à inexistência de cotação das ações respectivas em Bolsa ou no mercado de balcão. O Deputado, na justificativa do projeto, lançado em condições técnico-legislativas mais apropriadas, chegou ao ponto de declarar que não tendo a “Lei Lobão” logrado eficácia, o projeto vinha definitivamente “reconhecer” tais direitos. Na realidade, o projeto procurava suprimir esse direito essencial, pois somente nos casos de inexistência de “cotação” seria ele exercitável. Foi mais longe esse falacioso projeto: cassou o direito de oferta pública na alienação de controle. Lamentavelmente, inscreve-se esse projeto no antigo e extenso rol de solapamentos dos direitos essenciais dos acionistas, a duras penas incluídos na Lei 6.404/76, por força das emendas aprovadas pelo Congresso Nacional, em 1976. Confirma o “Projeto Kandir” o caráter crescentemente oligárquico do “capitalismo” nacional, que leva à impossibilidade cada vez maior de criação de um mercado de ações no País.

No ano de 1997 fomos contemplados com uma reforma da Lei das Sociedades Anônimas, no entanto, mais uma vez o nosso legislador manteve-se fiel aos seus antigos propósitos de total e absoluto descaso aos direitos dos minoritários. A Lei 9.457 retirou e fragilizou diversos direitos dos acionistas, notadamente o direito de recesso em casos de cisão, suprimindo, outrossim, a oferta pública obrigatória aos minoritários, no caso de transferência de controle. A principal inovação e que visa compensar as supressões de direitos dos minoritários originados do projeto Kandir, é a que estabelece materialmente as vantagens comparativas das ações preferenciais. Dispõe essa lei alteradora, que os dividendos das ações preferenciais serão 10% maiores que os atribuídos às ordinárias. Essa norma alterou a Lei 6.404/76 para priorizar a distribuição de dividendos, como uma das vantagens das ações preferenciais, com a finalidade de assegurar a estas ações que os mesmos seriam pagos, ainda que os lucros da sociedade não fossem suficientes para os dividendos estatutariamente previstos para as ações ordinárias. Cumpre mencionar-se a alteração em relação ao pagamento dos haveres de acionistas que retiram-se da sociedade. A nova lei criou a possibilidade do pagamento dos créditos do acionista retirante com base no valor econômico das ações e, não mais com base no patrimônio líquido do último balanço aprovado. Forçoso concluir-se que o valor econômico é o que mais fielmente reflete o preço do patrimônio do acionista, trazendo uma real vantagem ao sócio dissente no caso de alterações institucionais em companhia próspera.

Como se não bastasse todo este quadro lamentável de desrespeito aos direitos básicos dos acionistas, que cada vez mais encontram-se a mercê dos desmandos dos controladores das companhias, o Poder Executivo resolve editar uma Medida Provisória que vem sendo sistematicamente reedita, regulando os direitos dos acionistas das instituições financeiras beneficiadas pelo PROER. A Medida Provisória 1.179, de 3 de novembro de 1995 (atual MP 1.505-20 de 28-5-197), cassou o direito de retirada dos acionistas de instituições financeiras beneficiadas com o PROER, nos casos de cisão, fusão, incorporação e formação de grupo societário. Aboliu, outrossim, a oferta pública em transferência de controle. Carvalhosa demonstra sua indignação de forma clara: “Agora, mais atento, o governo federal, visando a beneficiar os controladores dos bancos e confiscar os direitos dos minoritários que ingenuamente ali investiram suas poupanças, revogou todos os artigos que direta ou indiretamente possam ser invocados para o exercício de direitos essenciais dos acionistas. Num assomo de arrogância típica das sociedades políticas ainda na fase patrimonialista, como é a nossa, o governo chega ao ponto de revogar o poder da Comissão de Valores Mobiliários de zelar para que seja assegurado tratamento eqüitativo aos acionistas minoritários, por ocasião da alienação do controle de bancos e venda de seus ativos rentáveis. Vai mais longe o governo na ousadia de suprimir direitos patrimoniais da cidadania: os direitos cassados dos infelizes minoritários dos bancos abrangem não apenas os das instituições financeiras insolventes (“em dificuldades”), mas também os acionistas dos bancos prósperos, que receberão, via PROER, os recursos públicos para “absorver” os primeiros.”

No contexto desta sedimentada tradição cultural de solapamento dos direitos minoritários não escapa nem o Presidente da República que, trôpega e atabalhoadamente, demitiu pessoalmente a diretoria do Banespa, uma instituição financeira de capital aberto sob o controle do governo federal, por cumprir o seu dever agindo no interesse do corpo geral de acionistas ao invés de seguir os ditames do controlador, ao questionar em juízo a legitimidade da CPMF.

Diante de tudo o quanto foi exposto, resta clara a necessidade urgente de atentar-se para a situação de completo descaso que se encontram os acionistas não controladores. É necessário que todos saibam que nossos representantes no Congresso Nacional não melhoram nossa legislação sem a devida pressão dos cidadãos interessados. É preciso que os minoritários conheçam seus direitos, saibam que vêm sendo desrespeitados ao longo do tempo e, mais grave ainda, que esse desrespeito tornou-se tradição em nosso Direito. Estamos no auge do reconhecimento dos direitos difusos, coletivos e individuais, erigidos à categoria de direitos constitucionalmente garantidos. Não podemos acatar de forma pacífica o descaso político que afronta direitos inerentes a qualidade de acionista, sob pena de vermos nosso tão sonhado crescimento econômico seriamente ameaçado. Um país das proporções do Brasil não pode continuar como “um plácido colosso” a admirar o solapamento constante de direitos que deveriam estar, sem sombra de dúvida, garantidos permanentemente.

1.0. Conceito

Sociedade anônima é a sociedade em que o capital é dividido em ações, limitando a responsabilidade do sócio ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. As ações, títulos representativos da participação societária, são livremente negociáveis. Dessa forma nenhum acionista pode impedir o ingresso de quem quer que seja no quadro associativo. É considerada sociedade institucional ou normativa e não contratual, já que nenhum contrato liga os sócios ente si.

2.0. Características

As S/A, no direito brasileiro, se destinguem das demais sociedades comerciais pelas seguintes características:

  • Divisão do capital social em partes, em regra, de igual valor nominal. Essas partes do capital social são denominadas ações;
  • Responsabilidade dos sócios limitada apenas ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, não respondendo, assim, os mesmos perante terceiros, pelas obrigações assumidas pela sociedade;
  • Livre cessibilidade das ações por parte dos sócios, não afetando a estrutura da sociedade a entrada ou retirada de qualquer sócio, podendo ser classificada em aberta ou fechada, conforme tenham, ou não. admitidos à negociação, na Bolsa ou no mercado de balcão, os valores mobiliários da emissão dessas ações;
  • possibilidade da subscrição do capital do social mediante apelo ao público; – possibilidade de pertencerem à sociedade menores ou incapazes, sem que esse fato acarrete nulidade para a mesma;
  • Será sempre possível a penhora da ação em execução promovida contra acionista;
  • Falecendo o titular de uma ação, não poderá ser impedido o ingresso de seus sucessores no quadro de associativo. O herdeiro ou legatário de uma ação transforma-se, queira ou não, em um acionista da sociedade anônima;
  • O preço de emissão das ações é fixado pelos fundadores, quando da constituição da companhia, e pela assembléia geral ou pelo conselho administrativo, quando do aumento do capital social com emissão de novas ações;
  • A S/A é sempre mercantil, mesmo que seu objeto seja civil. Uma companhia que se dedique à intermediação imobiliária, portanto, não obstante ter por objeto uma atividade tipicamente não comercial, será comerciante e estará sujeita ao regime jurídico-comercial, pela só adoção do tipo societário, o que não ocorre com as demais sociedades tipificadas na lei que podem, em função da natureza de sua atividade, ser civis ou comerciais.
  • Segundo o art. 3° da Lei 6.404 (Lei das S/A), o nome da empresa deve vir acrescido das palavras SOCIEDADE ANÔNIMA ou COMPANHIA, por extenso ou abreviadamente, sendo que esta última expressão não poderá ser utilizada no final do nome empresarial.

O nome do fundador, acionista, pessoa que contribui para o sucesso da empresa ou mesmo alguém que se queira homenagear, pode figurar na denominação.

Ao contrário do que ocorre nas firmas, o nome do sócio na denominação da sociedade anônima não lhe dará maior responsabilidade do que a que têm todos os acionistas, ou seja, a de responder cada um perante a sociedade, pelas importâncias das ações subscritas ou adquiridas. A menção ao ramo do comércio na denominação é facultativa.

3.0. Títulos emitidos pela S/A

3.1. Ações

São valores mobiliários representativos de unidade do capital social de uma sociedade anônima, que conferem aos seus titulares um complexo de direitos e deveres.

3.1.1. Classificação das ações:

a) Quanto à Natureza

Ordinárias: aquelas que conferem aos seus titulares o direito que a lei reserva ao acionista comum. O estatuto não precisará disciplinar esta espécie de ação, uma vez que dela decorrem, apenas, os direitos normalmente concedidos ao sócio da sociedade anônima.

Preferenciais: ações que conferem aos seus titulares uma série de direitos diferenciado, como, por exemplo a prioridade na distribuição de dividendos ou no reembolso do capital, com ou sem prêmio, etc. As ações preferenciais podem ou não conferir o direito de voto aos seus titulares.

De Gozo ou Fruição: são aquelas atribuídas aos acionistas cujas ações foram totalmente amortizadas. O seu titular estará sujeito às mesmas restrições ou desfrutará das mesmas vantagens da ação ordinária ou preferencial amortizada, salvo se os estatutos ou a assembléia geral que autorizou a amortização dispuserem em outro sentido.

b) Quanto à Forma

Normativas: são aquelas cujo nome do proprietário consta do registro das ações nominativas da sociedade e a sua transferência se opera por termo de cessão assinado, pelo cedente e pelo cessionário, no livro que a sociedade tem para tal fim. O certificado da ação nominativa não circulará livremente, como nas ações ao portador, necessitando sempre de um termo de cessão nos livros da sociedade para comprovar a sua transferência.

Nominativas Endossáveis: são aquelas cuja transferência se faz mediante endosso, ou seja, a assinatura de seu proprietário no título, indicando ou não o nome da pessoa a quem são transferidas.

Ao Portador: são aquelas que, sem ter proprietário designado, no título ou registro da companhia, circulam livremente, presumindo-se que são seus proprietários aqueles que as detêm. A sua transferência se opera, assim, por simples tradição manual.

Escriturais: nas companhias abertas o estatuto poderá autorizar ou estabelecer que todas as ações da companhia, ou uma ou mais classes, sejam mantidas em conta de depósito, em nome dos seus titulares, em instituição financeira autorizada para tal serviço e designada no estatuto, sem que das ações sejam emitidos certificados. A essas ações se dá o nome de ações escriturais.

Com Valor Nominal e Sem Valor Nominal: o resultado da operação matemática de divisão do valor do capital social pelo número de ações é o valor nominal. O estatuto da sociedade pode expressar este valor ou não: no primeiro caso, ter-se -á a ação com valor nominal, no segundo, ação sem valor nominal, apresentando, cada uma algumas vantagens próprias.

Com Valor de Mercado: é preço que o titular da ação consegue obter na sua alienação. O valor pago pelo adquirente é definido por uma série de fatores econômicos, como as perspectivas de rentabilidade, o patrimônio líquido da sociedade, o desempenho do setor em que ela atua, a própria conjuntura macroeconômica.

De Valor Patrimonial ou Real: o valor da participação do titular da ação no patrimônio líquido da companhia. Resulta da operação matemática de divisão do patrimônio líquido pelo número de ações em que se divide o capital social. É o valor devido ao acionista em caso de liquidação ou reembolso.

3.2. Partes Beneficiárias

Afora as ações, poderão as sociedades anônimas emitir títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital, que darão aos seus possuidores direito de crédito eventual contra a sociedade. Esse direito consiste na participação nos lucros líquidos anuais da companhia, lucros esses que deveriam ser distribuídos aos acionistas. Referidos títulos tomam o nome de partes beneficiárias, também conhecidos como partes do fundador.

3.3. Debêntures

Por debêntures entende-se o título emitido pela sociedade anônima, representativo de uma parte de um empréstimo público lançado pela sociedade. O empréstimo é um só, da totalidade dos títulos emitidos, cada debênture representando, assim, apenas uma parcela do mesmo. As debêntures constituem títulos de crédito impróprios, podendo assim, circular, obedecidas as restrições impostas pela sociedade. O título representa, desse modo, um direito de crédito contra a sociedade, o que o distingue da ação, que documenta um direito de participação na sociedade.

3.4. Bônus de Subscrição

São títulos negociáveis, emitidos pela companhia de capital autorizado, dando aos seus portadores o direito de subscrever ações dentro de um prazo determinado, pelo preço das ações. O limite para a emissão dos bônus será fixado dentro do limite do aumento do capital autorizado no estatuto; esses bônus podem ser alienados ou atribuídos pela companhia, como vantagem adicional, aos subscritores de suas ações ou debêntures, tendo, entretanto, os acionistas preferência na aquisição. Caso o estatuto não atribua ao Conselho de Administração da sociedade a faculdade de emitir os bônus, a emissão fica a depender de deliberação da Assembléia Geral.

4.0. Acionistas

São os sócios da sociedade anônima. O art. 1° da atual lei refere-se aos “sócio ou acionistas”. É elementar que a designação de sócio se apresenta genérica, e traduz a idéia da pessoa que se associa com outra, juntando seus cabedais, para constituir a sociedade mercantil, ao passo que acionista se aplica especificamente ao membro da sociedade anônima ou companhia.

Aderindo à sociedade anônima, em sua fundação, como “subscritor”, este transforma-se em acionista tão logo a sociedade anônima se constitua, e tenha seus atos arquivados no Tribunal de Comércio. Apresentando-se como titular das ações, e é, por isso, a figura mais central da sociedade anônima.

4.1. Ordinário ou Comum

É o que tem direitos e deveres comuns de todo acionista. Tem o dever de integralizar as ações subscritas (art.106), de valor no interesse da companhia (art.115) etc. Tem direito a dividendos (participação proporcional nos lucros), a bonificações (com base na reavaliação do ativo). Tem também o direito de fiscalizar, de participar do acervo em caso de liquidação, de ter preferência na subscrição dos títulos da sociedade, etc.

As ações em que se divide o capital de uma sociedade anônima representam parte ou fração desse capital social. Conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares as ações podem ser ordinárias, preferenciais ou de fruição.

Os acionistas são titulares de uma ou mais ações em que se divide o capital social. O número mínimo de acionistas necessários à constituição de uma sociedade anônima são dois.

4.1.1. Aos sócios são assegurados direitos essenciais, tais como:

• participar nos lucros sociais;
• na hipótese de liquidação, possuem o direito de participar do acervo da sociedade;
• fiscalizar a gestão dos negócios sociais;
• preferência para subscrever ações, parte beneficiária conversíveis em ações, debêntures conversíveis, ações bônus de subscrição;
• retirar-se da sociedade nos casos previstos em lei.

Os direitos enumerados acima são exemplos de direitos considerados essenciais, mas existem ainda os direitos especiais.

Através de instrumento particular, os acionistas podem se compor a respeito da compra e venda de suas ações, preferência para sua aquisição, além do exercício do direito de voto. Tal instrumento denomina-se Acordo de Acionistas.

A Assembléia Geral designa a reunião dos subscritores ou acionistas de uma sociedade por ações, convocada e instalada na forma prevista na lei ou no estatuto social com a finalidade de, ou constituir a companhia ou, se já constituída, de tomar as deliberações de interesse da mesma.

4.1.2. Deveres dos sócios:

A responsabilidade dos sócios é limitado ao total do capital social não integralizado que ele subscreveu. Quando um sócio ingressa numa sociedade comercial ele deve contribuir para os fundos sociais. Ao prometer pagar determinada quantia o sócio está subscrevendo uma parte do capital social. Na medida em que for pagando o que subscreveu, diz-se que ele está integralizando a sua participação societária. São desta categoria a sociedade por cotas de responsabilidade limitada e a sociedade anônima.

Quando da constituição da sociedade, deve obrigatoriamente ficar estabelecido o montante da contribuição de cada sócio. Este montante não precisa necessariamente ser igual para todos eles, existindo a possibilidade de uns contribuírem com uma parcela maior e outros com parcela menor, guardando-se sempre uma proporção entre o valor da contribuição do sócio e a quantidade de cotas ou ações a ele atribuída.

Após a subscrição do capital social, ou seja, após os sócios comprometerem-se perante a sociedade em contribuir com determinada quantia em dinheiro ou com a entrega de determinado bem para a integralização do capital social, se qualquer deles deixar de fazê-lo no modo e tempo combinado, terá a sociedade duas alternativas a seu dispor: executar o sócio inadimplente ou excluí-lo da sociedade.

Nos termos do art. 289 do CCo, o sócio inadimplente que se comprometeu a contribuir com bens  para a integralização do capital social será demandado judicialmente para a entrega compulsória do bem prometido, arcando ainda com possíveis perdas e danos advindos da mora. Por outro lado, consistindo em dinheiro a integralização, além do principal o sócio inadimplente deverá arcar com a correção monetária até a data do pagamento e de juros moratórios contados a partir da notificação (art. 138, CCo).

Caso os demais sócios entendam por bem não exigir judicialmente o adimplemento do sócio remisso, considerado indesejada a sua permanência na sociedade, poderão excluí-lo dos quadros sociais.

Quanto ao dever de lealdade e cooperação recíproca, muito embora não exista disposição legal expressa a este respeito, a constituição e manutenção da sociedade constitui-se por contrato, entre duas ou mais pessoas; nasce com o registro do contrato ou do estatuto no Registro do Comércio, a cargo das Juntas Comerciais; tem por nome uma firma ou uma denominação; extingue-se pela dissolução, por expirado o prazo de duração ajustado, por iniciativa dos sócios, etc.; é uma pessoa (jurídica), com personalidade distinta das pessoas dos sócios; tem vida, direitos, obrigações e patrimônios próprios; é representada por quem o contrato ou estatuto designar; quem comercia é a sociedade e não os sócios; o patrimônio é da sociedade e não dos sócios; responde ilimitadamente pelo seu passivo; pode modificar sua estrutura, por alteração no quadro social ou por mudança de tipo, etc.

4.2. Controlador

É a pessoa física ou jurídica que detém de modo permanente a maioria dos votos e o poder de eleger a maioria dos administradores, e que use efetivamente esse poder (art. 116). Tem os mesmos direitos e deveres do acionista comum, mas responde por abusos praticados (art. 117).

4.3. Dissidente

É o que não concorda com certas deliberações da maioria, como a criação ou alterações da ações preferenciais, a modificação do dividendo obrigatório, a criação de partes beneficiárias, etc. (art.137). Tem o direito de se retirar da companhia (direito de retirado ou de recesso), mediante o reembolso do valor de suas ações, que não poderá ser inferior ao valor de patrimônio líquido das ações, de acordo com o último balanço aprovado pela Assembléia Geral.

4.4. Minoritário

É aquele que não participa do controle da companhia, ou por desinteresse ou por insuficiência de votos.

Waldírio Bulgarelli, define como minoria como sendo:

“O acionista ou grupo de acionistas que, na Assembléia Geral, detém uma participação em capital inferior àquela de um grupo composto.”

5.0. Órgãos da S/A

De acordo com a lei, as sociedades anônimas terão, como órgãos sociais a Assembléia Geral, o Conselho de Administração, a Diretoria e o Conselho Fiscal, sendo eles responsáveis pelos poderes da sociedade.

5.1. Assembléia Geral

É a reunião de acionistas para a deliberação de matéria de interesse para a sociedade. Essa reunião deve ser convocada e instalada na forma da lei e do estatuto, existindo assembléias que obrigatoriamente se realizam em determinadas épocas do exercício social (assembléias gerais ordinárias) e outras que apenas se efetuam quando se tornarem necessárias. Sendo a sociedade anônima composta de uma coletividade de pessoas interessadas na realização do seu objeto, a lei determina modos precisos para a convocação e instalação das reuniões.

É o órgão máximo da sociedade anônima, de caráter exclusivamente deliberativo, que reúne todos os acionistas com direito de voto. Como se sabe, nem todas as ações conferem ao seu titular o direto de participar do encaminhamento dos negócios sociais. Assim, os acionistas titulares de ações preferenciais nominativas podem ter este direito limitado ou suprimido pelo estatuto. Tais acionistas poderão exercer o direito a voto somente em casos excepcionalmente previstos, como a deliberação da constituição, mudança de companhia aberta para fechada, não pagamento de dividendos fixos ou mínimo, etc. Salvo, pois, tais casos, os titulares das ações destas categorias não têm voto na assembléia geral. Assegura-lhes a lei, no entanto, o direito de manifestar-se na discussão das matérias em pauta (art. 125, parágrafo único).

5.2. Administração

Conselho de Administração e Diretoria

As sociedades anônimas sempre tiveram como órgão executivo a Diretoria, mas, de um certo tempo para cá, as legislações têm criado também um Conselho Administrativo, com poderes e funções mais amplos do que os daquela. A lei atual permite que as companhias possuam um conselho de administração e uma diretoria, conforme dispuser o estatuto. Entretanto, a sociedade cujo estatuto contiver autorização para aumento de capital (sociedade de capital autorizado) e as sociedades abertas deverão ter obrigatoriamente um Conselho de Administração, órgão de deliberação colegiada da companhia, sendo, entretanto, a representação da sociedade privativa dos diretores. Ficará, assim, a sociedade com dois órgãos: o Conselho de Administração, para fixar a orientação geral dos negócios da companhia, e a Diretoria, que representará a sociedade e será o órgão executivo do seu objetivo. Não podem as atribuições do Conselho e da Diretoria ser outorgadas a outro órgão, criado por lei ou pelo estatuto.

5.3. Conselho Fiscal

É o órgão de existência obrigatória, mas de funcionamento facultativo, composto de no mínimo três, e, no máximo de cinco membros, acionistas ou não. Quando se tratar de órgão que, pelo estatuto, tem funcionamento facultativo, este deverá ocorrer por deliberação da assembléia geral, por proposta de acionista que represente 1/10 das ações com direito a voto ou 5% das ações sem direito a voto (art. 161, parágrafo 2°). Os mesmos requisitos, impedimentos e deveres que a lei estabelece para os administradores são extensíveis aos membros do conselho fiscal. Além disso, não pode ser eleito fiscal o membro de órgão da administração, empregado da companhia ou de sociedade por ela controlada, ou do mesmo grupo, bem como o cônjuge ou parente até terceiro grau de administrador da companhia (art. 162, parágrafo 2°). Os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, o com restrições desse direito, poderão eleger, em separado, um membro para o conselho fiscal. Igual direito têm os acionistas minoritários que representem 10% ou mais do capital votante. Assim, se o conselho fiscal tinha três membros, o órgão passa a ter cinco se ambos os grupos minoritário exercerem os seus direitos de eleição de fiscal em separado, em virtude do disposto no art. 161, parágrafo 4° da lei de S/A.

O conselho fiscal é colegiado destinado ao controle dos órgãos da administração, atribuição que exerce para a proteção dos interesses da companhia e de todos os acionistas.

Conclusão

A modificação do conceito do legislador em relação aos acionistas rendeiros e especuladores é imprescindível. Hoje os direitos essenciais relacionados em nosso ordenamento jurídico são baseados em critérios que consideram o acionista minoritário como mero titular de créditos em face da companhia. Por outro lado, se os direitos dos acionistas fossem regulados tendo em vista fundamentalmente sua participação na administração e na política da companhia, com toda a certeza seu patrimônio seria melhor protegido, de forma que, caso a gestão dos negócios sociais não fossem satisfatórios, poderia o minoritário, de forma mais justa, optar por continuar investindo ou retirar-se da sociedade.

Seguindo esta linha de raciocínio, a legislação deveria garantir o direito de retirada sem limitações casuísticas, bem como delimitar critérios mais definidos de avaliação do valor econômico da sociedade, a fim de evitar-se manipulação dos números avaliados em termos de prognósticos futuros. Assim agindo, o legislador definiria os parâmetros necessários a manter o valor das ações o mais próximo possível da realidade.

Seria interessante que nossa legislação mantivesse o direito de preferência sem qualquer exceção, pois às companhias abertas é permitido retirá-lo desde que seus estatutos assim disponham.

A obrigatoriedade de oferta pública aos minoritários, no caso de transferência de controle seria um aspecto importante a ser mantido no interesse desta classe de acionistas.

Por fim, com relação ao Conselho Fiscal seria importante que em determinadas circunstâncias não fosse considerado um órgão colegiado. Essa mudança seria importante porque, na prática, o que presenciamos é uma limitação ao acesso a informações relevantes dentro da sociedade, pois os pedidos do conselheiro nomeado pelo minoritário muitas vezes é voto vencido. Tendo em vista essas situações, seria interessante que a Lei conferisse efetividade ao exercício do direito a informação dos negócios sociais propriamente ditos e não somente aos demonstrativos financeiros como ocorre atualmente.

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