SOCIEDADE, ESTADO E DIREITO 

O Estado é uma organização destinada a manter, pela aplicação do Direito, as condições universais de ordem social. E o Direito é o conjunto das condições existenciais da sociedade, que ao Estado cumpre assegurar.

Para o estudo do fenômeno estatal, tanto quanto para a iniciação na ciência jurídica, o primeiro problema a ser enfrentado é o das relações entre Estado e Direito. Ambos representam uma realidade única? São duas realidades distintas e independentes? No programa da ciência do Estado, este problema não pode passar sem um esclarecimento preliminar. E sento tão importante quanto complexo, faremos um breve resumo das correntes que disputam entre si a primazia do campo doutrinário. Forneceremos neste trabalho um esquema para compreensão da matéria em suas linhas gerais, servindo como um roteiro para maiores indagações nos domínios da ciência jurídica.

Dividem-se as opiniões em três grupos doutrinários que são os seguintes:

TEORIA MONÍSTICA

Também chamada de estatismo jurídico, segundo a qual o Estado e o Direito confundem-se em uma só realidade.

Para os monistas só existe o direito estatal, pois não admitem a idéia de qualquer regra jurídica fora do Estado. O Estado é a única fonte do Direito, porque quem dá vida ao Direito é o Estado através da “força coativa” de que só ele dispõe. Regra jurídica sem coação, disse Ihering, é uma contradição em si, um fogo que não queima, uma luz que não ilumina. Logo, como só existe o Direito emanado do Estado, ambos se confundem em uma só realidade.

Foram precursores do monismo jurídico Hegel, Hobbes e Jean Bodin. Desenvolvida por Rudolf Von Ihering e John Austin, alcançou esta teoria a sua máxima expressão com a escola técnico-jurídica liderada por Jellinek e com a escola vienense de Hans Kelsen.

TEORIA DUALÍSTICA

Também chamada pluralística, que sustenta serem o Estado e o Direito duas realidades distintas, independentes e inconfundíveis.

Para os dualistas o Estado não é a única fonte do Direito nem com este se confunde. O que provém do Estado é apenas uma categoria especial do Direito: o direito positivo. Mas existem também os princípios de direito natural, as normas de direito costumeiro e as regras que se firmam na consciência coletiva, que tentem a adquirir positividade e que, nos casos omissos, o Estado deve acolher para lhes dar juridicidade. Além do Direito não-escrito existem o direito canônico que independe da força coativa do poder civil, e o direito das associações menores que o Estado reconhece e ampara.

Afirma esta corrente que o Direito é criação social, não estatal. Ele traduz, no seu desenvolvimento, as mutações que se operam na vida de cada povo, sob a influência das causas éticas, psíquicas, biológicas, científicas, econômicas, etc. O Direito, assim, é um fato social em contínua transformação. A função do Estado é de positivar o Direito, isto é, traduzir em normas escritas os princípios que se firmam na consciência social.

O dualismo ou pluralismo, partindo de Gierke e Gurvitch, ganhou terreno com a doutrina de Léon Duguit, o qual condenou formalmente a concepção monista, admitiu a pluralidade das fontes do Direito positivo e demonstrou que as normas jurídicas tem sua origem no corpo social.

Desdobrou-se o pluralismo nas correntes sindicalistas e corporativas, e principalmente, no institucionalismo de Hauriou e Rennard, culminando, afinal, com a preponderante e vigorosa doutrina de Santi Romano que lhe deu um alto teor de precisão científica

TEORIA DO PARALELISMO

Segundo a qual o Estado e o Direito são realidades distintas, porém, necessariamente interdependentes.

Esta terceira corrente, procurando solucionar a antítese monismo-pluralismo, adotou a concepção racional da graduação da positividade jurídica, defendida com raro brilhantismo pelo eminente mestre de Filosofia do Direito na Itália, Giorgio Del Vecchio.

Reconhece a teoria do pluralismo a existência do Direito não estatal, sustentando que vários centros de determinação jurídica surgem e se desenvolvem fora do Estado, obedecendo a uma graduação de positividade. Sobre todos esses centros particulares do ordenamento jurídico, prepondera o Estado como centro de irradiação da positividade. O ordenamento jurídico do Estado, afirma Del Vecchio, representa aquele que, dentro de todos os ordenamentos jurídicos possíveis, se afirma como o “verdadeiro positivismo”, em razão de sua conformidade com a vontade social predominante.

A teoria do paralelismo completa a teoria pluralista, e ambas se contrapõe com vantagem à monista. Efetivamente, Estado e Direito são duas realidades distintas, que se completam na interdependência. Como demonstra o Prof. Miguel Reale, a teoria do sábio mestre da Universidade de Roma coloca em termos racionais e objetivos o problema das relações entre o Estado e o Direito.

DIVISÃO DO DIREITO (Direito natural e positivo - Direito público e privado - Posição da Teoria Geral do Estado no quadro Geral do Direito).

Passaremos agora em revista o quadro geral de divisão do Direito, frisando a posição da Teoria Geral do Estado, já que são duas realidades distintas e interdependentes.

Salientaremos primeiramente, a divisão do Direito em natural e positivo.

O Direito Natural é o que emana da própria natureza, independente da vontade (Cícero), e que tem a mesma força por toda a parte independendo das opiniões e leis dos homens (Aristóteles). Reflete a natureza como foi criada. É de origem divina.

O Direito Positivo é o conjunto orgânico das condições de vida e desenvolvimento do indivíduo e da sociedade, dependentes da vontade humana e que é necessário que sejam garantidos pela força coercitiva do Estado (Pedro Lessa). É o Direito escrito, consubstanciado nas Lei, nos decretos e regulamentos, nas divisões judiciárias nos tratados internacionais. Variável no espaço e no tempo, e é uma obra essencialmente humana. Divide-se em publico e privado, divisão que provém do Direito Romano.

O Direito público é o que regula as coisas do Estado, e o Direito privado é que diz respeito aos interesses dos particulares. Nestes termos, é sujeito de Direito público o Estado; e do Direito privado, a pessoa (física e jurídica).

Alguns acreditam que o Estado seja a fonte exclusiva do Direito, entretanto, o Estado não cria o Direito, apenas verifica os princípios que os usos e costumes consagram, para traduzi-los em normas escritas e dar-lhes eficácia mediante sanção coercitiva.

Entretanto, o Estado não é o único meio exclusivo de revelação das normas jurídicas, existem outros centros de determinação jurídica relativamente autônomos: as igrejas, as autarquias, os clubes e associações, revestidos de capacidade de autodeterminação, os quais atuam como fontes geradoras das normas jurídicas.

Gurvith, um dos grandes pensadores jurídicos, lançou a divisão tríplice do Direito, acrescentando-se o Direito Social como terceiro ramo, composto pelos contratos coletivos de trabalho, legislação trabalhista, federalismo econômico, sistema previdenciário, etc.

Hoje em dia, o Direito em geral se sociabilizou, dando nova forma de equação aos termos liberdade e autoridade, com o fim de restabelecer o equilíbrio social prejudicado pelo fracasso do individualismo.

Cada um dos dois ramos fundamentais do Direito se subdivide um vários outros, como se vê no quadro seguinte:

TEORIAS SOBRE A FORMAÇÃO DO ESTADO

- ORIGEM DO ESTADO

Numerosas e variadas teorias tentam explicar a origem do Estado, e todas elas contradizem nas suas premissas e nas suas conclusões. O problema é dos mais difíceis, porquanto a ciência não dispõe de elementos seguros para reconstituir a história e os meios de vida das primeiras associações humanas. Basta ter em vista que o homem apareceu na face da terra há cem mil anos, pelo menos, enquanto os mais antigos elementos históricos de que dispomos remontam apenas a seis mil anos

Assim é que todas as teorias são baseadas em meras hipóteses. A verdade, sem embargo dos subsídios que nos fornecem as ciências particulares, permanece em volta nas brumas da era pré-histórica. Escassos são os informes que temos, por exemplo, da formação do Estado egípcio que é um dos mais antigos. Nem mesmo o bramanismo nos esclarece com dados objetivos os pródomos do Estado hindu.

Com esta nota preliminar fica a advertência de que as teorias sobre a origem do Estado, que resumimos, são resultantes de raciocínios hipotéticos.

teorias da origem familiar;

teorias de origem patrimonial; e,

teorias da força

Nestas teorias o problema da origem do Estado é equacionado sob o ponto de vista histórico-sociológico.

TEORIA DA ORIGEM FAMILIAR

Esta teoria, de todas a mais antiga, apoia-se na derivação da humanidade de um casal originário. Portanto, é de fundo religioso.

Compreende duas correntes principais: a) Teoria Patriarcal; e, b) Teoria Matriarcal.

TEORIA PATRIARCAL - Sustenta a teoria que o Estado deriva de um núcleo familiar, cuja autoridade suprema pertenceria ao ascendente varão mais velho (patriarca). O Estado seriam, assim, uma ampliação da família patriarcal. Grécia e Roma tiveram essa origem, segundo a tradição. O Estado de Israel (exemplo típico) originou-se da família de Jacob, conforme relato bíblico.

Conta esta teoria com tríplice autoridade da Bíblia, de Aristóteles e do Direito Romano.

Seus divulgadores foram Sumner Maine, Westermack e Starke.

Na Inglaterra deu-lhe notável vulgarização Robert Filmer, que defendeu o absolutismo de Carlo I perante o parlamento.

Os pregoeiros da teoria patriarcal encontram na organização do Estado os elementos básicos da família antiga: unidade do poder, direito de primogenitura, inalienabilidade do domínio territorial, etc. Seus argumentos, porém, se ajustam às monarquias, especialmente às antigas monarquias centralizadas, nas quais o monarca representava, efetivamente, a autoridade do pater familias.

É ponto quase pacífico, em sociologia, a origem familiar dos primeiros agrupamentos humanos. Entretanto, se esta teoria explica de maneira aceitável a gênese da sociedade, certo é que não encontra a mesma aceitação quando procura explicar a origem do Estado como organização política. Como observa La Bigne de Villeneuve, uma família fecunda pode ser o ponto de partida de um Estado - e disso dá muitos exemplos históricos. Mas, em regra, o estado se forma pela reunião de várias famílias. Os primitivos Estados gregos foram grupos de clans. Estes grupos formavam as gens; um grupo de gens formava a frataria; um grupo de fratias formava a tribu; e esta se constituía em Estado-Cidade (polis). O Estado-Cidade evoluiu para o Estado nacional ou plurinacional.

TEORIA MATRIARCAL - Dentre as diversas correntes teóricas da origem familiar do estado e em oposição formal ao patriarcalismo, destaca-se a teoria matriarcal ou matriarcalística.

Bachofen foi o principal defensor desta teoria, seguido por Morgan, Grose, Kholer e Durkheim.

A primeira organização familiar teria sido baseada na autoridade da mãe. De uma primitiva convivência em estado de completa promiscuidade, teria surgida a família matrilínea, naturalmente, por razões de natureza filosófica - mater semper certa. Assim, como era geralmente incerta a paternidade, teria sido a mãe a dirigente e autoridade suprema das primitivas famílias, de maneira que, o clan matronímico, sendo que a mais antiga forma de organização familiar, seria o “fundamento” da sociedade civil.

O matriarcado, que não deve ser confundido com a “ginecocracia” ou hegemonia política da mulher, precedeu realmente o patriarcado, na evolução social. Entretanto, é a família patriarcal a que exerceu crescente influência, em todas as fases da evolução histórica dos povos.

TEORIA DA ORIGEM PATRIMONIAL - Essa teoria tem suas raízes, segundo alguns autores da filosofia de Platão, que admitiu, no Livro II de sua República, originar-se o Estado da união das profissões econômicas.

Também Cícero explica o Estado como uma organização destinada a proteger a propriedade e regulamentar as relações de ordem patrimonial.

Decorre desta teoria, de certo modo, a afirmação de que o direito de propriedade é um direito natural, anterior ao Estado.

O Estado feudal, da Idade Média, ajustava-se perfeitamente a esta concepção: era uma organização essencialmente de ordem patrimonial. Entretanto, como instituição anômala, não pode fornecer elementos seguros à determinação das leis sociológicas.

Haller, que foi o principal corifeu da teoria patrimonial, afirmava que a posse da terra gerou o poder público e deu origem à organizaçào estatal.

Modernamente esta teoria foi acolhida pelo socialismo, doutrina política que considera o fator econômico como determinante dos fenômenos sociais.

TEORIA DA FORÇA - Também chamada “da origem violenta do Estado”, afirma que a organização política resultou do poder de dominação dos mais fortes sobre os mais fracos. Dizia Bodim que “o que dá origem ao Estado é a violência dos mais fortes”.

Gumplowicz e Oppenheimer desenvolveram amplos estudos a respeito das primitivas organizações sociais, concluindo que foram elas resultantes das lutas travadas entre os indivíduos, sendo o poder público uma instituição que surgiu com a finalidade de regulamentar a dominação dos vencedores e a submissão dos vencidos. Franz Oppenheimer, médico, filósofo e professor de ciência política em Frankfurt, escreveu textualmente: “o Estado é inteiramente, quanto `a sua origem, e quase inteiramente quanto à sua natureza, durante os primeiros tempos de sua existência, uma organização social imposta por um grupo vencedor a um grupo vencido, destinada a manter esse domínio internamente e proteger-se contra ataques exteriores”.

Thomas Hobbes discípulo de Bacon, foi o principal sistematizador desta doutrina, no começo dos tempos modernos. Afirma este autor que os homens, no estado de natureza, eram inimigos uns dos outros e viviam em guerra permanente. E como toda guerra termina com a vitória dos mais fortes, o Estado surgiu como resultado dessa vitória, sendo uma organização do grupo dominante para manter o domínio sobre os vencidos.

Note-se que Hobbes distinguiu duas categorias de Estados: real e racional. O Estado que se forma por imposição da força é o Estado real, enquanto que o Estado racional provém da razão, segundo a fórmula contratualista.

Esta teoria da força, disse Jellinek, “apoia-se aparentemente nos fatos históricos: no processo da formação originária dos Estados quase sempre houve luta; a guerra foi, em geral, o princípio criador dos povos. Ademais, essa doutrina parece encontrar confirmação no fato incontestável de que todo Estado representa, por sua natureza, uma organização de forma e dominação.

Entretanto, como afirma Lima Queiroz, o conceito de força como origem de autoridade, é insuficiente para dar a justificação a base da legitimidade e a explicação jurídica dos fenômenos que constituem o Estado.

Ressalta à evidência que, sem força protetora e atuante, muitas sociedades não teriam podido organizar-se em Estado. Todos os poderes, inicialmente, foram protetores. Para refrear a tirania das inclinações individuais e conter as pretensões opostas, recorreu-se, a princípio, à criação de um poder coercitivo, religioso, patriarcal ou guerreiro. E tal poder teria sido o primeiro esboço do Estado.

Segundo um entendimento mais racional, porém, a força que dá origem ao Estado não poderia ser a força bruta, por si só, sem outra finalidade que não fosse a dominação, mas sim, a força que promove a unidade, estabelece o direito e realiza a justiça. Neste sentido é magnifica a lição de Fustel de Coulanges: as gerações modernas, em suas idéias sobre a formação dos governos, são levados a crer, ora que eles são resultantes exclusivamente da força e da violência, ora que são uma criação da razão. É um duplo erro: a origem das instituições sociais não deve ser procurada tão alto nem tão baixo. A força bruta não poderia estabelecê-las; as regras da razão são impotentes para criá-las. Entre a violência e as vãs utopias, na região média em que o homem se move e vive, encontram-se os interesses. São eles que fazem as instituições e que decidem sobre a maneira pela qual uma comunidade se organiza politicamente.

ARISTÓTELES

Para Aristóteles o Estado é encarado como um instituição natural, necessária, decorrente da própria natureza humana. É resultante dos movimentos naturais de coordenação e harmonia. Sua finalidade primeira seria a segurança da vida social, a regulamentação da convivência entre os homens, e em seguida, a promoção do bem estar coletivo.

Afirma Aristótels que o Estado deve bastar-se a si mesmo, isto é, deve ser auto-suficiente. Observe-se que nessa idéia de autarquia encontram muitos autores a gênese da soberania nacional e ensinou que, nas manifestações populares, a expressão qualitativa deve ser levada em conta juntamente com a expressão quantitativa.

JUSTIFICAÇÃO DO ESTADO

O poder do governo sempre precisou de crenças ou doutrinas que o justificassem, tanto para legitimar o comando quanto para legitimar a obediência.

A princípio, o poder do governo em nome e sob a influência dos Deuses, contanto assim, com uma justificação natural, aceitável pela simples crença religiosa. Mas, havia necessidade de uma firma justificação doutrinária do poder que foi se tornando cada vez mais imperiosa, até apresentar-se como problema crucial da ciência política.

Segundo o Prof. Pedro Calmon, as teorias que procuram justificar o Estado tem o mesmo valor especulativo daquelas que explicam o direito na sua gênese. Refletem o pensamento político dominante nas diversas fases da evolução humana e procuram explicar a derivação do Estado: a) sobrenatural (estado divino); b) da Lei ou da razão (Estado humano); e c) da história ou da evolução (Estado Social).

Essas diversas doutrinas assinalam a marcha da evolução estatal no tempo da antigüidade remota à atualidade, ou seja, a partir do Estado fundado no direito divino, entendido como expressão sobrenatural da vontade de Deus, ao Estado moderno, entendido como expressão concreto do vontade coletiva.

A justificação doutrinárias do poder é um dos mais difíceis na teoria política, porque produz conflitos ideológicos que acabam sempre por solapar os alicerces da paz universal.

As atribuições mais antigas quanto ao poder do Estado são as chamadas teorias teológico-religiosos, que se dividem em: direito sobrenatural e direito dividido providencial.

Outra justificação do Estado é quanto as teorias racionalistas, que justificam o Estado como sendo de origem convencional, como produto da razão humana. Elas partem de um estudo das comunidades primitivas, em estado de natureza e através de uma concepção metafísica do direito natural, chegando a conclusão de que a sociedade civil nasceu de uma acordo utilitário e consciente entre os indivíduos.

Essas teorias foram corporificadas e ganharam maior evidência com a Reforma religiosa, fazendo côro com a filosofia de Descartes, delineada em Discursos sobre o método, filosofia esta que ensinou o raciocínio sistemático que conduz a dúvida completa, e a partir daí, o racionalismo religioso passou a orientar as ciências do Direito e do Estado.

As teorias racionalistas de justificação do Estado, partindo de uma pressuposto a respeito do homem primitivo em estado de natureza, entrosam-se com os princípios de direito natural.

HUGO GROTIUS

Holandês (1583 -1647), foi precursos da doutrina do direito natural e, de certo modo, do racionalismo na ciência do Estado. Em sua famosa obra De jure Belli et Pacis, esboçou a divisão dicotômica do Direito em positivo e natural: acima do direito positivo, contingente, variável, estabelecido pela vontade, dos homens existe um direito natural, imutável, absoluto, independente do tempo e do espaço decorrente da própria natureza humana, alheio e superior à vontade do soberano.

Hugo Grotius conceituou o Estado como “uma sociedade perfeita de homens livres que tem por finalidade a regulamentação do direito e a consecução do bem-estar coletivo”.

KANT, HOBBES, PUFFENDORF, THOMAZIUS, LEIBNITZ, WOLF, ROUSSEAU, BLACKSTONE e outros gênios luminosos do séc. XVII, desenvolveram essa doutrina dando-lhe magno esplendor.

Emanuel Kant, o grande filósofo de Koenigsberg, doutrinou o seguinte: O homem reconhece que é a causa necessária e livre das suas ações (razão pura) e que deve obedecer a uma regra de comportamento preexistente, ditada pela razão prática (imperativo categórico). O direito tem por fim garantir a liberdade, e por fundamento, um conceito geral, inato, inseparável do homem, fornecido a priori pela razão prática, sob a forma de um preceito absoluto: “conduze-te de modo tal que a tua liberdade possa coexistir com a liberdade de todos e de cada um”.

Conclui Kant que ao saírem do estado de natureza para o de associação, submeteram-se os homens a uma limitação externa, livre e publicamente acordada, surgindo, assim, a autoridade civil, o Estado.

TOMAZ HOBBES

O mais reputado dentre os escritores do séc. XVIII, foi o primeiro sistematizador do contratualismo como teoria justificativa do Estado. É havido também como teórico do absolutismo, embora não o tenha pregado à maneira de Filmer e Bossuet, com fundamento no direito divino. Seu absolutismo é racional e sua concepção do Estado tende a conformar-se com a natureza humana.

Para justificar o poder absoluto, Hobbes parte da descrição do estado de natureza: o homem não é naturalmente sociável como pretende a doutrina aristotélica. No estado de natureza o homem era inimigo feroz dos seus semelhantes. Cada um devia se defender contra a violência dos outros. Cada homem era um lobo para os outros homens. Por todos os lados havia a guerra mútua, a luta de cada um contra todos.

Cada homem alimenta em si a ambição do poder, a tendência para o domínio sobre os outros homem, que só cessa com a morte. Só triunfam a força e a astúcia. E para saírem desse estado caótico, todos indivíduos teriam cedido os seus direitos a um homem ou a uma assembléia de homens, que personifica a coletividade e que assume o encargo de conter o estado de guerra mútua. A fórmula se resumiria no seguinte: - Autorizo e transfiro a este homem ou assembléia de homens o meu direito de governar-me a mim mesmo, com a condição de que vós outros transfirais também a ele o vosso direito, e autorizeis todos os seus atos nas mesmas condições como o faço.

Embora teórico do absolutismo e partidário do regime monárquico, Hobbes, admitindo a alienação dos direitos individuais em favor de uma assembléia de homens, não afastou das suas cogitações a forma republicana.

Hobbes distinguiu, em O Leviatã, duas categorias de Estado: o Estado real, formado historicamente e baseado sobre as relações da força, e o Estado racional deduzido da razão. Esse título foi escolhido para mostrar a onipotência que o governo devia possuir. O Leviatã é aquele peixe monstruoso de que fala a Bíblia, o qual, sendo o maior de todos os peixes, impedia os mais fortes de engolirem os menores. O Estado (Leviatã) é o deus onipotente e mortal.

BENEDITO SPINOZA

Em sua obra principal - Tractatus Thologicus Politicus defendeu as mesmas idéias de Hobbes, embora com conclusões diferentes: a razão ensina ao homem que a sociedade é útil, que a paz é preferível à guerra e que o amor deve prevalecer o ódio. Os indivíduos cedem os seus direitos ao Estado para que este lhes assegure a paz e a justiça. Falhando nestes objetivos, o Estado deve ser dissolvido, formando-se outro. O indivíduo não transfere ao Estado a sua liberdade de pensar, por isso que, o governo há de harmonizar-se com os ideais que ditaram a sua formação.

JOHN LOCKE

Desenvolveu o contratualismo em bases liberais, opondo-se ao absolutismo de Hobbes. Foi Locke o vanguardeiro do liberalismo na Inglaterra. Em sua obra Ensaio sobre o Governo Civil (1690) em que faz a justificação doutrinária da revolução Inglesa de 1688, desenvolve os seguintes princípios: o homem não delegou ao Estado senão poderes de regulamentação das relações externas na vida social, pois reservou para si uma parte de direitos que são indelegáveis. As liberdades fundamentais, o direito à vida, como todos os direito inerentes à personalidade humana, são anteriores e superiores ao Estado.

Locke encara o governo como troca de serviços: os súditos obedecem e são protegidos; a autoridade dirige e promove justiça; o contrato é utilitário e sua moral é o bem comum.

No tocante a propriedade privada, afirma Locke que ela tem sua base no direito natural: O Estado não cria a propriedade, mas reconhece e protege.

Pregou Locke a liberdade religiosa, sem dependência do Estado, embora tivesse recusado tolerância para com os ateus e combatido os católicos porque estes não toleravam outras religiões.

Locke foi ainda o precursor da teoria dos três poderes fundamentais, desenvolvida posteriormente Montesquieu.

JEAN JACQUES ROUSSEAU

Foi a figura mais proeminente a corrente contratualista. Dentre todos os teóricos do voluntarismo, destacou-se pela amplitude da formação dos Estados - Discurso sobre as causas da desigualdade entre os homens e contrato social - tiveram a mais ampla divulgação em todos os tempos, sendo recebidos como evangelhos revolucionários da Europa e da América, no séc. XVIII.

No seu Discurso desenvolve Rousseau a parte crítica, e no Contrato social a parte dogmática. Este último, que representa, na expressão de bergson, “a mais poderosa influência que jamais se exercem sobre o espírito humano”, continua sendo objeto de discussões entre os mais altos representantes do pensamento político universal, quer pelos seus erros que a evolução do mundo trouxe à tona, quer pelo seu conteúdo respeitável de verdades imperecíveis.

Rousseau afirmou que o Estado é convencional. Resulta da vontade geral que é uma soma da vontade manifestada pela maioria dos indivíduos. A nação (povo organizado) é superior ao rei. Não há direito divino da coroa, mas sim, direito legal docorrente da soberania nacional. O governo é instituído para promover o bem comum, e só é suportável enquanto justo. Não correspondendo ele com os anseios populares que determinam a sua organização, o povo tem direito de substituí-lo, refazendo o contrato...

No seu ponto de partida, a filosofia de Rousseau é diametralmente oposta à de Hobbes e Spinoza. Segundo a concepção destes, o estado natural primitivo era de guerra mútua. Para Rousseau o estado de natureza era de felicidade perfeita: o homem, em estado de natureza, é sadio, ágil e robusto, encontra facilmente o pouco que precisa. Os únicos bens que conhece são alimentos, a mulher e o repouso, e os males que teme são a dor e a fome (Discours sur I’origine de l’inefalité parmi les hommes).

Entretanto, para sua felicidade, a princípio, e para a sua desgraça, mas tarde, o homem adquiriu duas virtudes que o extremam dos outros animais: a faculdade de aquiescer ou resistir e a faculdade de aperfeiçoar-se. Sem essas capacidades a humanidade teria ficado eternamente em sua condição primitiva, e assim, desenvolveram a inteligência, a linguagem e todas as outras faculdades em potencial.

Os que acumulavam maiores posses passaram a dominar e submeter os mais pobres. A prosperidade individual tornou os homens avaros, licenciosos e perversos. Nesse período, que foi de transição do estado de natureza para a sociedade civil, os homens trataram de reunir suas forças, armando um poder supremo que a todos defenderia, mantendo o estado de coisas existente. Ao se associarem, tinham a necessidade de salvaguardar a liberdade, que é própria do homem, e que, segundo o direito natural, é inalienável. O problema social consistia, assim em encontrar uma forma de associação capaz de proporcionar os meios de defesa e proteção, com toda a força comum, às pessoas e aos seus bens, formando assim, o contrato social.

O contrato social de Rousseau, embora inspirado em idéias democráticas, tem muito do absolutismo de Hobbes, pois infundiu nas novas democracias uma noção antitética de soberania que veio abrir caminho para o Estado totalitário.

O prof. Ataliba Nogueira entendeu que a teoria de Rousseau reduziu o homem à condição de escravo da coletividade, justificando toda espécie de opressão. A maior vulnerabilidade do contratualismo está no seu profundo conteúdo metafísico e deontológico. Sem dúvida, a falência do Estado liberal e individualista, que não pôde dar solução aos problema desconcertantes manifestados pela evolução social a partir da segunda metade do séc. XIX, trouxe à tona muito erros dessa teoria.

EDMUNDO BURKE

Opondo-se ao artificialismo da teoria contratualista, surgiu no cenário político a escola história, afirmando que o Estado não é uma organização convencional, não é uma instituição jurídica, mas é um produto de um desenvolvimento natural de uma determinação da comunidade estabelecida em determinado território.

O Estado é um fato social e uma realidade histórica, não uma manifestação formal de vontades apuradas num dado momento, ele reflete a alma popular, o espírito da raça.

Apoia-se esta escola de ensinamentos de Aristóteles: o homem é um ser eminentemente político; sua tendência natural é para a vida em sociedade, para realização das superiores formas associativas. A família é a célula primária do Estado; a associação familiar constitui o grupo político menor; a associação destes grupos constitui o grupo maior que é o Estado.

Savigny e Gustavo Hugo, na Alemanha, adotaram e desenvolveram amplamente esta concepção realista do Estado como fato social, especialmente no campo de direito privado, mesmo porque, segundo observa Pedro Calmon, a doutrina histórica servia a duas idéias profundamente germânicas: o espírito da raça e a tendência a uma progresso ilimitado.

Adam Muller, Ihering e Bluntschli foram outros corifeus desta mesma doutrina.

Edmundo Burke foi o principal expoente da escola clássica. Condenou corajosamente certos princípios da revolução francesa, notadamente “a noção dos direitos do homem na sua abstração e seu absoluto” e a “impessoalidade das instituições”.

A doutrina de Burke teve grande repercussão mundial. Sua obra alcançou onde edições em um ano, foi considerado como o “catecismo da reação contra-revolucionária”.