As primeiras normas sobre vícios redibitórios estão ligados à atividade dos e diz na polícia dos mercados romanos. A responsabilidade pelos vícios redibitórios resultava de uma estipulação expressa das partes, sendo facultativa, e tendo posteriormente, sido transformada em estipulação obrigatória nas vendas de escravos. O edito destinou-se a regulamentar as vendas de escravos e de gados, obrigando os vendedores a comunicar aos compradores a existência dos vícios ocultos. Em virtude das determinações edilícias, o alienante comunicativa por uma tabulta aos eventuais adquirentes os defeitos cometidos pelo escravo.

Salvo convenção em contrário, o vendedor respondia pelos vícios não declarados por ocasião de venda, desde que os mesmos não fossem ostensivos. A júris prudência romana ampliou as normas sobre a matéria, passando a aplicá-las posteriormente a todas as espécies de vendas, de móveis ou imóveis. Na hipótese de vício redibitório, o direito romano concedia ao adquirente duas ações: a ação redibitória para rescindir o contrato de compra e venda, e a ação redibitórios estão ligados à atividade dos e diz na polícia dos mercados romanos. A responsabilidade pelos vícios redibitórios resultava de uma estipulação expressa das partes, sendo facultativa, e tendo posteriormente, sido transformada em estipulação obrigatória nas vendas de escravos. O edito destinou-se a regulamentar as vendas de escravos e de gados, obrigando os vendedores a comunicar aos compradores a existência dos vícios ocultos. Em virtude das determinações edilícias, o alienante comunicativa por uma tabulta aos eventuais adquirentes os defeitos cometidos pelo escravo.

O código civil cuida, no capítulo V do Título IV, parte das obrigações, dos vícios redibitórios. Entende-se por vício redibitório, aquele que desnatura de tal forma a coisa, tendo em vista as finalidades a que se destina, ou a depreciar em tal extensão que, se fosse conhecido, não teria ensejado o contrato. Com sua habitual clareza, silvio Rodrigues o define como um defeito oculto da coisa, comum às congêneres, e que a torna imprópria ao seu destino ou lhe diminuem sensivelmente o valor. (in Direito Civil - Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, vol 03 , p. 105, 24ª ed.).

Segundo o magistério de Clóvis Beviláqua, vícios redibitórios são os defeitos ocultos, que tornam a coisa imprópria para o uso a que é destinada, ou, que a fazem de tal modo frustânea, que o contrato se não teria realizado, se fossem conhecidos (In código civil comentado, vol. 4, p.214, 11ª ed.) Para que ocorra, pois, o vício aludido, consoante dispõe o art. 1.101 do CC, cumpre que haja uma coisa, que esta seja recebida em virtude de um contrato comutativo, que o vício seja oculto e preexistente no contrato, que tal defeito a torne imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminua significativamente o valor. A coisa deve ser recebida através de um contrato. Não qualquer contrato, mas somente o comutativo. Comutativo é o contrato sinalagmático, a título oneroso e não aleatório, isto é, aquele “em que cada uma das partes, além de receber da outra prestação equivalente à sua, pode apreciar imediatamente essa equivalência”. (Washington, ob. art., p. 40)

Embora a doação seja contrato unilateral e benéfico, ou seja, a título gratuito, dispõe o parágrafo único do art. 1.101 do CC, que é aplicável a ação redibitória em se tratando de doação gravada de encargo. Justifica-se a disposição legal porque, nas doações gravadas de encargo, ao donatário é imposta uma obrigação, razão porque deve ser desclassificada de entre os contratos unilaterais, conforme assinala Clóvis Beviláqua. É mister, ainda, que o vício seja exame em que seja empregada uma diligência normal. Assim , se o defeito era aparente e o interessado não o percebeu porque foi negligente, não pode fazer uso da ação redibitória. Igualmente não terá esse direito se conhecia o vício antes da celebração do contrato. O defeito oculto, desse, outrassim, ser anterior ao contrato, eis que, obviamente, não pose o alienante suportar o ônus do prejuízo que sobreveio ao contrato. Se a coisa se deteriorou em mãos do comprador por defeito superveniente, descaberá a ação redibitória, O vício, deverá ser, ainda, de tal ordem que torne imprópria a coisa à sua natural destinação, ou lhe diminua o valor de forma acentuada.

Deverá, pois, ser um defeito grave, sendo irrelevante para acarretar o funcionamento da garantia, se ocorrer um defeito de menos importância. Preleciona, a propósito, Serpa Lopes, que não ocorre o vício redibitório se a coisa for menos bela, menos agradável, menos excelente, ou apenas se tenha em vista a ausência de uma qualidade que se presumia investir (In aviso de Direito Civil, vol. 3º, parte primeira, p.156).

Pode o alienante eximir-se de responsabilizando, conseqüentemente, por seu perfeito funcionamento. Tal ocorre freqüentemente nas transações envolvendo veículos usados, conforme jurisprudência sufragada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (RT 420/126-127), contudo, adverte Washington, qualquer cláusula a respeito deve ser clara e explicita, porque, com a da inserção no contrato, se visará à modificação do direito comum. O contratante que recebeu a coisa com defeito oculto, pode enjeitá-la e redigir o contrato reavendo o preço pago (“actio redibitória”) ou então pleitear o abatimento do preço, conservando a coisa (“quanti menoris”).

A ignorância do alienante a respeito do vício, não o exime da responsabilidade de suportara garantia redibitória, eis que esta não decorre de culpa ou má fé e sim da própria natureza do contrato comunicativo. Pode, contudo, o alienante eximir-se da responsabilidade, fazendo inserir cláusula impressa no contrato, consoante já ficou exposto. Embora, como se disse, a responsabilidade por vícios redibitórios não se lastreie na culpa ou má fé do alienante, esta se exacerba se tinha ele conhecimento do defeito ao momento da transação. Assim, se tinha ciência do vício, será competido a restituir o que recebeu, acrescido das perdas e danos sofridos pelo adquirente. Se os ignorava, contudo, restituirá tão - somente o “quantum” recebido, mais as despesas do contrato. É o que preceitua o art. 1.103 do CC.

c)- O erro substancial vicia o contrato desde a sua formação, enquanto que o vício redibitório, apenas a execução, pois não passa de garantia;

Excepciona o código civil, no art.1.106, estabelecendo a inocorrência da ação redibitória ou estimatória para o abatimento do preço, se a coisa foi vendida em hasta pública. Segundo Clóvis Beviláqua a solenidade da hasta pública, e o fato de ser ele modo excepcional, e muitas vezes, forçado de alienar justificam a exceção deste artigo.

Cunha Gonçalves, citado por Carvalho Santos, preleciona no mesmo sentido, como acentua o aresto do Tribunal de justiça do Rio de Janeiro, relatado pelo Desgraço Aurélio: “Este preceito, porém, só diz respeito à hasta pública judicial ou administrativa, efetuada em cumprimento da lei, quer com a direta intervenção das autoridades, quer por intermédio de corretor, ou leiloeiro; e não às vendas públicas e caráter particular e voluntário, como o leilão e vendas pelos donos das casas” (RT 485/169-170)

O prazo prescricional para a ação redibitória ou para o abatimento do preço, é de 15 (quinze) dias, contados da tradição da coisa, em se tratando de coisa móvel (art. 178, 32º, do CC) e de 6 (seis) meses, em se tratando de imóvel (art. 178, 35º, IV, do CC).

Código comercial estabelece em seu art. 211 que pode o comprador, principalmente em se tratando de gêneros que se entregam em fardos ou debaixo de coberta que impeçam o seu exame e conhecimento, reclamar do vendedor, falta de quantidade ou defeito na qualidade, no prazo de 10 (dez) dias.

O prazo prescricional para rescindir o contrato por erro substancial é de 4 (quatro anos), contados do dia em que se realizar o ato ou o contrato (art. 178, 39º, V, “b”, do CC).

É importante distinguir também o vício redibitório da qualidade garantida. Enquanto a proteção contra o primeiro decorre da lei, salvo em convenção em contrário das partes, a Segunda é especificação contratual, decorrente do contrato, garantida pela ação “Xe, contratu”, de acordo com o tradicional princípio pacto sunt servanda. Enquanto o critério para a apuração do vício redibitório, baseado no “quod plerumque accidit, o critério para apreciação da qualidade garantida é fixado pelo próprio contrato.

Em síntese, quando o objeto adquirido não é o que o comprador pretendeu adquirir, ocorre e erro, passando a haver dolo quando tal falsa representação decorreu de manobras ou ardis por parte do vendedor ou do terceiro. Na hipótese do vício redibitório, o objeto é o pretendido, mas apresenta alguma folha, algum defeito, alguma insuficiência não aparente no momento da aquisição e que o torna total ou parcialmente imprestável para atender a sua finalidade comum. Finalmente, se o vendedor assegura ao comprador que o abjeto tem certas qualidades, garantindo-as por determinado tempo no contrato, cria uma proteção contratual dessas qualidades garantidas, obedecendo a um critério fixando no próprio acordo das partes.

A análise da jurisprudência relativa aos vícios redibitórios revela a insuficiência dessa garantia legal na solução dos litígios provenientes de responsabilidade por vícios, especialmente em se tratando de relações de consumo. Os casos de improcedência das ações redibitórias ou “quanti minoris” são muito mais numerosos que os de procedência. Essa insuficiência tem como causa diversos motivos, indicados com muita propriedade por Antônio Herman de Vasconcelos e Beijamin. Dentre eles, podemos destacar a dificuldade da prova de vício, a iniguidade dos prazos para reclamar, a estreiteza do conceito de vício redibitório, a exclusão da garantia da durabilidade e a disponibilidade da garantia.

É importante proceder à análise de algumas dessas causas de insuficiência confrontadas com decisões a respeito da matéria, com a finalidade de demonstrar, posteriormente, como a edição do código de defesa do consumidor veio suprir as folhas da aplicação da teoria dos vícios redibitórios na reparação efetiva de donos.

Carvalho Santos (in código civil Brasileiro Interpretado, Freitas Bastos, 10ª ed., vol.XV), dá notícia de um julgado do Tribunal de São Paulo, envolvendo questão relativa à falta de pagamento do preço total de compra de uma máquina de beneficiar arroz, tendo sido estipulado no contrato que a falta de pagamento acarretaria sua verdade de pleno direito e, como conseqüência, a restrição imediata da coisa vendida e perda, em favor dos vendedores, de todas as quantias pagas até então. A venda foi, ainda, convencional, com reserva de domínio, até o pagamento da última prestação. O réu adquirente, em sua defesa, inclusive reconvencional, alegar vício redibitório, pois a máquina adquirida teria apresentado defeitos de funcionamento, razão pela qual não efetuou o pagamento do preço total.

Veja se o seguinte trecho da decisão: “A ação é procedente ... A defesa do réu é muito serôdia e, por isso, inadmissível: dormientibus hon. succurrit jus. Ainda que se reconheça que os vícios encontrados na máquina sejam de natureza tal que lhe dêem direito de enjeitar a coisa comprada por vícios redibitórios, já ele era carecedor da ação competente, atento o lapso de tempo decorrido da data da escritura à da propositura da presente ação, pois aquela ação estava prescrita...” O Tribunal de justiça de São Paulo decidiu questão semelhante à acima relatada, envolvendo contrato de compra e venda mercantil com reserva de domínio, no qual o adquirente alegou, em defesa por sua inadimplência, vício redibitório.

Destaca-se o seguinte trecho da decisão: “Entregue a coisa, todos os riscos passam desde já para o comprador, que fica sujeito aos mesmos prazos como qualquer outro adquirente. É a doutrina dominante ... Seria, de fato, absurdo que o vendedor entregasse a coisa e continuasse sujeito aos riscos da mesma ... Se, portanto os riscos da coisa passam com a tradução para o adquirente, é claro que este fica em situação idêntica à de qualquer outro comprador. Deve assim, denunciar os vícios da mercadoria no prazo da data da entrega, quer se conte esse prazo da data da entrega, quer se conte da montagem e funcionamento, caduco estava no direito de reclamar por parte do apelante ... Aliás, a máquina, atualmente, como a maioria demonstrou, funciona de modo satisfatório”.

Como se vê nas decisões acima transcritas, verificamos que a questão relativa à exigüidade do prazo prescrional é o maior motivo da improcedência das ações.

Os artigos 23 e 24 do CDC, que causam às reflexões acerca da teoria do vício redibitório e sua aplicação, embora não tenham revogado essa teoria, retiraram de sua incidência dois aspectos que a enfraquecem sobre maneira:

O vício oculto, qual seja, aquele efetivamente ignorado pelo fornecedor, não o exime da responsabilidade;

#É vendida a exoneração contratual do fornecedor quanto a esse vício oculto.

Portanto, a ignorância do vício por parte do fornecedor, a partir da edição do CDC, não mais poderá ser por ele alegada como causa excludente de sua responsabilidade. Isto porque, como já se esclareceu anteriormente, o legislador adotou a teoria do risco para fundamentar a responsabilidade pela reparação de danos, responsabilidade esta que é objetiva. Em conseqüência, tenha ou não conhecimento do vício, o fornecedor deve reparar o dano causado. Nem mesmo a ignorância é escusável.

A doação, pelo legislador, dessa espécie de responsabilidade - objetiva - está de acordo com os princípios e direitos do consumidor estabelecidos na Lei 8.078/90. De fato, dentre os princípios mais importantes que norteiam o CDC, temos o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4º, I), ou seja, os consumidores serão tratados desigualmente, para que seja atingida a igualdade real, isonomia, tal como consubstanciada no art. 5º, “caput” da CF.

Por outro lado, o inc. VI do art. 6º, do CDC estabeleceu, como direito do consumidor a efetiva reparação dos danos patrimoniais. Ora, não poderia o legislador dar margem ao descumprimento desse direito, seja mantendo a ignorância como causa excludente, seja permitindo a liberdade para estipular cláusula de exclusão de responsabilidade, em face da vulnerabilidade do consumidor e do seu direito à reparação integral dos danos provenientes de vícios no produto ou serviço.

A insuficiência da teoria do vício redibitório fez surgir, portanto, nova teoria para reparação de danos nas relações de consumo. Com base na nova sistemática, temos, agora, a “teoria da qualidade”, complementada pelo teoria da quantidade.

Temos, então, duas espécies de defeitos que podem gerar o dever de indenizar: aqueles provenientes do “fato do produto e do serviço”, estando garantida a proteção da saúde do consumidor, e do serviço”, garantindo-se a proteção do patrimônio do consumidor.

9)- A Cláusula de limitação e/ou de exoneração de responsabilidade do fornecedor é expressante vedada.

Quanto à Cláusula de exoneração, respeita evidente que a Segunda parte do art. 24 do CDC revogou o disposto no art. 1.102, 1º parte, do código civil, no tocante á possibilidade das partes estabelecerem Cláusula de exclusão de responsabilidade, em se tratando de vício oculto.

Embora pela simples análise da nova sistemática legal a respeito dos vícios já se possa antevir que a proteção nas relações de consumo é infinitamente mais efetiva do que a sistemática tradicional do código civil, será a aplicação da Lei 8.078/90 pelos Tribunais que irá harmonizar os interesses e dirimir os conflitos nessa área.

A facilitação da defesa dos interesses do consumidor em juízo é direito estabelecido pelo inc. VIII do art.6º do CDC, cujas regras, são de ordem pública e de interesse social, insuscetíveis, portanto, de disposição ou de renúncio. Mesmo sendo de edição recente (1990), já se pode falar em “jurisprudência” relativa ao CDC, no tocante aos vícios do produto e do serviço nas relações de consumo.

O Tribunal de justiça de São Paulo, em questão relativa a vício na prestação de serviço (lavagem de automotores), assim decidir: “Restando caracterizada a relação de causalidade entre a prestação de serviços e os donos ao consumidor, devida é a indenização, nos termos do art. 4 da Lei 8.078/90”. No presente caso, o consumidor, ao retirar o seu veículo entregue à empresa de lavagem, constatou ao acionar a partida, que o motor estava fundido. A empresa tentou impulsar a culpa pelo ocorrido a seus prepostos, não conseguindo êxito, no entanto, tanto por não conseguir comprovar motivo suficiente para excluir sua responsabilidade, como porque testemunhas confirmaram que o veículo, quando entregue, estava em perfeito funcionamento.

O Tribunal entendeu que “o bom senso indica que o fato aconteceu como conseqüência do serviço, teria causado. Poderia ser aquela apontada pelo autor ou qualquer outra basta, porém, essa relação de causalidade (execução de serviço - dono), pois a responsabilidade, no caso, é objetiva, disciplinada no art. 14 do código de Defesa do consumidor (Lei 8.078/90, de 11/09/90).

Mesmo antes do surgimento da Lei 8.078/90, a teoria dos vícios redibitórios, ao lado de outros conceitos e institutos do nosso direito positivo, estava ultrapassada, não se prestando a solucionar os conflitos provenientes de donos causados por vícios do produto ou do serviço.

De fato, para obter a recuperação dos prejuízos, o consumidor deveria provar, em primeiro lugar, a existência de um vínculo contratual com o fornecedor. Assim, na hipótese de um vício de qualidade por insegurança, a vítima somente poderia ser aquela que adquiriu diretamente do fornecedor o produto, excluindo-se, portanto, qualquer outra pessoa que não participasse do negócio jurídico.

O consumo é parte essencial do cotidiano do ser humano. Nesse sentido, o Direito do Consumidor pode ser considerado como um direito humano, não em sua concepção individualista, mas como um conceito coletivo, segundo o qual não há violação apenas por atos do Estado, mas também por atos de outras entidades sociais, tais como as empresas. A evolução da teoria da qualidade foi gradativa, tendo como ponto de partida, principalmente, a conscientização da sociedade em relação aos abusos cometidos na área das relações de consumo, bem como o afundamento, pelos tribunais, na interpretação da lei aplicável a matéria.