A Constituição e seus sentidos: sociológico político e jurídico

Qual o sentido que melhor reflete o conceito de Constituição?

Para respondermos a essa questão tão discutida na doutrina, precisaremos primeiramente, conceber a Constituição não apenas sob esses 03 (três) aspectos inicialmente propostos, mas também precisaremos dos conceitos da classificação moderna de constituição:

A) Concepção Sociológica: Proposta por Ferdinand Lassalle no livro "A essência da Constituição". Enxerga a Constituição sob o aspecto da relação entre os fatos sociais dentro do Estado. Para Lassalle havia uma Constituição real (ou efetiva – definição clássica – é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação) e uma Constituição escrita (CF/88 - para Lassalle, uma constituição escrita não passa de uma folha de papel). Esta soma poderia ou não coincidir com a Constituição escrita, que sucumbirá se contrária à Constituição real ou efetiva, devendo se coadunar com a Constituição real ou efetiva.

B) Concepção Política: Prisma que se dá nesta concepção é o político. Defendida por Carl Schmitt no livro "Teoria da Constituição". Busca-se o fundamento da Constituição na decisão política fundamental que antecede a elaboração da Constituição - aquela decisão sem a qual não se organiza ou funda um Estado. Ex: Estado unitário ou federação, Estado Democrático ou não, parlamentarismo ou presidencialismo, quais serão os direitos fundamentais etc. - podem estar ou não no texto escrito. O autor diferencia Constituição de Lei Constitucional. A 1ª traz as normas que decorrem da decisão política fundamental, normas estruturantes do Estado, que nunca poderão ser reformadas. A 2ª será que estiver no texto escrito, mas não for decisão política fundamental, ex: art. 242, §§ 1º e 2º, CF - é matéria adstrita à lei, mas que está na Constituição, podendo ser reformadas por processo de reforma constitucional.

C) Concepção Jurídica ou concepção puramente normativa da Constituição: Hans Kelsen - "Teoria Pura do Direito". A Constituição é puro dever-ser, norma pura, não devendo buscar seu fundamento na filosofia, na sociologia ou na política, mas na própria ciência jurídica. Logo, é puro "dever-ser". Constituição deve poder ser entendida no sentido: a) lógico-jurídico: norma fundamental hipotética: fundamental porque é ela que nos dá o fundamento da Constituição; hipotética porque essa norma não é posta pelo Estado é apenas pressuposta. Não está a sua base no direito positivo ou posto, já que ela própria está no topo do ordenamento; e b) jurídico-positivo: é aquela feita pelo poder constituinte, constituição escrita, é a norma que fundamenta todo o ordenamento jurídico. No nosso caso seria a CF/88. É algo que está no direito positivo, no topo na pirâmide. A norma infraconstitucional deve observar a norma superior e a Constituição, por conseqüência. Dessa concepção nasce a idéia de supremacia formal constitucional e controle de constitucionalidade, e de rigidez constitucional, ou seja, necessidade de proteger a norma que dá validade a todo o ordenamento. Para ele nunca se pode entender o direito como fato social, mas sim como norma, um sistema escalonado de normas estruturas e dispostas hierarquicamente, onde a norma fundamental fecha o ordenamento jurídico dando unidade ao direito.


CONCEPÇÕES MODERNAS SOBRE A CONSTITUIÇÃO

Força Normativa da Constituição – Konrad Hesse - critica e rebate a concepção tratada por Ferdinand Lassalle. A Constituição possui uma força normativa capaz de modificar a realidade, obrigando as pessoas. Nem sempre cederia frente aos fatores reais de poder, pois obriga. Tanto pode a Constituição escrita sucumbir, quanto prevalecer, modificando a sociedade. O STF tem utilizado bastante esse princípio da força normativa da Constituição em suas decisões.

Constitucionalização Simbólica – Marcelo Neves. Cita o autor que a norma é mero símbolo. O legislador não a teria criado para ser concretizada. Nenhum Estado Ditatorial elimina da Constituição os direitos fundamentais, apenas os ignora. Ex: salário-mínimo que "assegura" vários direitos.

Constituição Aberta – Peter Häberle e Carlos Alberto Siqueira Castro. Leva em consideração que a Constituição tem objeto dinâmico e aberto, para que se adapte às novas expectativas e necessidades do cidadão. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutações constitucionais), está repleta de conceitos jurídicos indeterminados. Ex: art. 5º, XI, CF - no conceito de "casa" está incluso a casa e o escritório onde exerce atividade profissional. A idéia dele é que nós devemos urgentemente recusar a idéia de que a interpretação deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas. Para que a Constituição se concretize e necessário que todos os cidadãos se envolvam num processo de interpretação e aplicação da constituição. O titular o poder constituinte é a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenêutico de materialização da constituição. Essa idéia abre espaço para que os cidadãos participem cada vez mais nessa interpretação.

Concepção Cultural – Remete ao conceito de Constituição total, que é a que possui todos os aspectos vistos anteriormente. De acordo com esta concepção, a Constituição é fruto da cultura existente dentro de determinado contexto histórico, em uma determinada sociedade, e ao mesmo tempo, é condicionante dessa mesma cultura, pois o direito é fruto da atividade humana. José Afonso da Silva é um dos autores que defendem essa concepção. Meirelles Teixeira a partir dessa concepção cultural cria o conceito de Constituição Total, segundo o qual: “Constituição é um conjunto de normas jurídicas fundamentais, condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político” (expressão retirada do livro do professor Dirley da Cunha Júnior na página 85, o qual retirou do livro de J.H. Meirelles Teixeira página 78).


CONCLUSÃO

Concluímos este estudo, entendo que da classificação inicialmente proposta (sociológica, política e jurídica), assumimos nossa preferência pela concepção normativa de constituição, que se aproximaria mais da concepção jurídica. Mas, não poderíamos deixar de esclarecer que a Constituição de um Estado não deve ser vista apenas por uma única concepção, e sim por uma “junção” de todas elas, e nesse ponto devemos considerar que a concepção, ou o sentido que melhor compreende o conceito de constituição, é o sentido ou concepção cultural, que reflete numa união (conexão) de todos os sentidos vistos anteriormente.

Reconhecemos a supremacia da Constituição quando comparada às demais leis, estando no ápice da pirâmide, servindo de legitimação para todo o Ordenamento Jurídico. Concordamos com o entendimento defendido pelo professor Dirley da Cunha Júnior, em seu livro, ao afirmar que: “Devemos, porém, confessar que a concepção de Constituição como fato cultural é a melhor que desponta na teoria da constituição, pois tem a virtude de explorar o texto constitucional em todas as suas potencialidades e aspectos relevantes, reunindo em si todas as concepções – a sociológica, a política e a jurídica – em face das quais se faz possível compreender o fenômeno constitucional. Assim, um conceito de Constituição “constitucionalmente adequado” deve partir da sua compreensão como um sistema aberto de normas em correlação com os fatos sóciopolíticos, ou seja, como uma conexão das várias concepções desenvolvidas no item anterior, de tal modo que importe em reconhecer uma interação necessária entre a Constituição e a realidade a ela subjacente, indispensável à força normativa”, (trecho retirado do livro – Curso de direito constitucional – Dirley da Cunha Júnior, página 85 e 86).

Concordando com esse mesmo entendimento, podemos citar à grande influência de Konrad Hesse, o qual afirma, rebatendo em algumas partes a tese de Lassalle, diz que ainda que algumas vezes a constituição escrita possa sucumbir a realidade (tese de Lassalle), esta constituição possui uma força normativa capaz de conformar a realidade, para isso basta que exista vontade de constituição e não apenas vontade de poder. Podemos afirmar que a Constituição Brasileira de 1988 tem sido considerada como uma Constituição normativa, lembrando que depende de toda a sociedade atuar, reivindicando a efetividade desta constituição. Ainda, partidários do mesmo entendimento, podemos citar:

• O professor Jose Afonso da Silva afirma que: “essas concepções pecam pela unilateralidade”, e busca criar uma concepção estrutural da constituição considerando: “no seu aspecto normativo, não como norma pura, mas como norma em sua conexão com a realidade social, que lhe dá o conteúdo fático e o sentido axiológico. Trata-se de um complexo, não de partes que se adicionam ou se somam, mas de elementos membros e membros que se enlaçam num todo unitário”. (trecho retirado do livro Curso de direito constitucional positivo, página 41).

O Conceito IDEAL de constituição, para J. J. GOMES CANOTILHO, é o conceito a partir de um conceito cultural da constituição, devendo: “(i) consagrar um sistema de garantia da liberdade (esta essencialmente concebida no sentido do reconhecimento dos direitos individuais e da participação do cidadão nos atos do poder legislativo através dos Parlamentos); (ii) a constituição contém o princípio da divisão de poderes, no sentido de garantia orgânica contra os abusos dos poderes estaduais; (iii) a constituição deve ser escrita. (J. J. GOMES CANOTILHO – Direito Constitucional, p. 62-63.).

Por: Luiz Lopes de Souza Júnior, Advogado, pós graduando em Direito do Estado e Direito Público


BIBLIOGRAFIA

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed., Salvador: Editora Juspodivm, 2008.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15ª ed. – Malheiros       editores Ltda. – São Paulo – SP.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, 1934. Curso de direito constitucional. 25ª ed. Ver. – São Paulo: Saraiva, 1999.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13ª. ed. – São Paulo: Atlas, 2003.

Pesquisa na INTERNET, em sites como: Jus navegandi; www.resumosconcursos.hpg.com.br; site Vem concursos; site ponto dos concursos; www.direitopublico.com.br; www.estudeaqui.com.br.


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