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Penas Alternativas

O presente trabalho trata-se do estudo das penas alternativas, penas estas que substituem a pena privativa de liberdade, evitando-se, assim, o encarceramento dos delinquentes nas infrações de menor e médio potencial ofensivo, em especial a aplicação das penas restritivas de direitos, dispostas no artigo 43 e seguintes do Código Penal.

Inicialmente iremos observar a evolução das penas, passando da fase da vingança privada, da vingança divina e da vingança pública; posteriormente,  com o  movimento humanitário, estabeleceu-se limites à repressão ao crime, humanizando-se as penas, passando, portanto, a questionar a aplicação da pena privativa de liberdade como medida ressocializadora do delinquente.

Assim, neste contexto,  deu-se  a reforma do Código Penal de 1984, instituindo as penas substitutivas da privativa de liberdade, ampliadas pela Lei 9.714/97, leis estas que alteraram a parte geral do Código Penal quanto à aplicação de penas restritivas de direitos.

Sendo que, apresentado o conceito de penas alternativas, suas espécies, sua cominação e requisitos de aplicação das penas restritivas de direitos, trataremos dos casos de conversão em privativa de liberdade e a aplicação das penas restritivas como incidente de execução (quando da execução da sentença condenatória em privativa de liberdade, disposta no artigo 180 da Lei de Execuções Penais, Lei n.º 7.210/84).

Por fim, discutiremos a questão do tráfico de entorpecentes, da aplicação de penas alternativas na Lei Ambiental e no Código de Trânsito Brasileiro, bem como nos Juizados Especiais Criminais (Leis n.º 9.099/95 e 10.259/01).

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Quem detinha maior poder, o mais forte era quem efetuava as punições, não encontravam limites para a sua vingança, era bárbaro o que ocorria com a chamada vingança privada.  Havia a escravidão, o abatimento, pena de morte e outros. Isso foi ao tempo amenizando com a chegada da Lei de Talião, conquanto previsse acontecimento que hoje jamais seria aceito.

Teve-se ainda o Código de Hamurabi, de 1680 a.c consagrando tais apenações, o que são tidas como abusivas, porem para essa época consistiu como uma evolução. Este texto legal com 282 artigos entalhados numa pedra negra disciplinou o seguinte: “mas se houver dano urge dar vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé, ferida por ferida, golpe por golpe”.

Vem a segunda fase da evolução que é a da vingança divina.  Aqui a pena passa a ter como fundamento à divindade, deixando a pena de ser aplicada ao bel prazer do ofensor.

Agora o que procura é regeneração, purificação da alma do delinqüente, para a manutenção da paz na terra.

No séc. XI a.C. temos o Código de Manu que mandava cortar os dedos dos ladrões e assim sucessivamente para amenizar os pecados, contando que isso purificasse. O que se denota dessa fase é uma extrema maldade, monstruosidade para com as pessoas, utilizando-se equivocadamente o nome de Deus.

A terceira fase é a da vingança pública que visa a segurança do próprio Estado com respeito ao soberano, transferindo-se ao grupo organizado o poder de infligir ao criminoso a pena correspondente, continuando as apenações desumanas.

Essas penas não eram aceitas pela população, pois o que havia sempre era o interesse dos mais fortes sobre os mais fracos, além disso a execução das penas era de caráter público, evoluindo assim para o período humanitário.

As idéias políticos, filosóficas e juristas emergentes fluem na segunda metade do século XVII, contrariando a crueldade e os absurdos praticados pelo Direito Penal. Essa reação contra o sistema repressivo e sangrento deu origem, ao movimento humanitário.

Várias obras foram escritas em repudio a esse sistema, tais como o Estado das Prisões na Inglaterra e País de Gales (1777) escrito por Johm Howard e o Tratado das Penas e das Recompensas (1791) de Jeremias Bentham. Isso tudo ocorreu porque o povo, pensadores, filósofos perceberam que de nada valia tantos castigos nas aplicações das penas, tornando desta forma a própria sociedade oprimida.

Os próprios aplicadores do direito protestavam, pois, o suplício era insuportável, evidente era o prazer de punir.

Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria publicou o símbolo da reação liberal ao desumano panorama penal então vigente, o tratado  Dos delitos e das Penas, elaborando princípios que se firmaram como a base do direito penal moderno, alguns adotados pela Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão, na Revolução Francesa, repudiando as penas de morte e cruéis.  Beccaria argumenta a necessidade das leis estipularem as penas, evitando o arbítrio judicial; que as penas não fossem utilizadas somente para intimidação, mas para recuperar o delinqüente; reclama a proporcionalidade das penas aos delitos; a separação do Poder Judiciário do Poder Legislativo.

Já no século XIX surge o movimento científico, de quem a maior expressão foi Cesare Lombroso com sua obra O Homem Delinqüente, que buscou compreender cientificamente os fenômenos criminais e o próprio infrator. Para ele deveria haver o tratamento individualizado do criminoso, como também defesa social, acautelando-se contra o infrator. Não deu certo, em razão de tentar atribuir ao direito penal uma função meramente clínica, contrapondo-se, ao entendimento de que se trate de ciências normativas.

Os povos primitivos se utilizaram a pena de morte e dos suplícios e não de encarceramento. O encarceramento surgiu como medida preventiva, enquanto, não se tinha o veredicto final, aprisionara-se.

A prisão surge como forma de sanção na sociedade cristã. Conforme dispõe Mariano Ruiz Fuñes a igreja instaura com a prisão canônica o sistema da solidão e do silêncio.

O século XVIII foi um marco, em virtude da prisão ter se consubstanciado em pena definitiva, em substituição às demais formas de reprimenda.

Quando do descobrimento do Brasil, Portugal adotava as normas inseridas nas Ordenações Afonsinas, em que a prisão existia como medida cautelar, não se observando a prisão como forma de sanção autônoma.

Subseqüentemente, as Ordenações manuelinas, a partir do reinado de D. Manuel (1514-1603) manteve-se quase idêntica, pois, a prisão existia como forma de coerção até a prolação da decisão final e conseqüente coordenação.

A partir de 1.603 surge as Ordenações Filipinas idêntica às anteriores.

Com a independência surgiu o Código Criminal do Império, para este as Ordenações Filipinas não passaram, de um acervo de leis desconexas, as quais excediam na qualidade obscura dos crimes.

As Ordenações Filipinas cominavam a pena de morte em mais de setenta casos, tendo o Código Imperial reduzido, as hipóteses, as somente três infrações, ou seja, insurreição de escravos, homicídio agravado e latrocínios.

Em 1830 procedeu-se o aprisionamento, do agente como forma de punição e muitas vezes era seguida de obrigação de exercício de trabalho no recinto dos presídios.

Foi no governo de Vargas, em 1940, que estabeleceu o rol de penalidade por práticas delituosas, a reclusão, cuja pena máxima  é de 30 anos, a detenção com a gratificação mais severa em 3 anos, enquanto a prisão simples ficou relegada à Lei das Contravenções Penais.

O abrandamento histórico das reprimendas não foi suficiente para sanar o problema da criminalidade, tanto na recuperação, quanto na prevenção.

A superlotação dos presídios, cadeias ou penitenciárias e exemplo disso, pois, ao invés de resolver o problema aumenta, em razão daqueles pesos de menor periculosidade se misturar com aqueles que já são profissionais na área, formando-se, a faculdade do crime.

Por isso as penas passaram a ser questionadas, até mesmo as privativas de liberdade de curta duração, vez que os cidadãos se vêem  constrangidos perante sua família, trabalho e sociedade.

A prisão curta é vista como inconveniente, pois, produzem efeitos diversos e ilógicos, tornam-se: onerosas, inúteis, pois, uma estada rápida no cárcere nem emenda, nem regenera. Além de constituir uma carga pesada e inútil para o estado.

Foi por essa visão, que a partir da vigência da reforma penal de 1984 – Lei 7.209, responsável pela instituição de modalidades de penas substitutivas , abriu-se o caminho para a oxigenação do próprio pensamento dos aplicadores do direito.

Os juizados Especiais foram outra inovação em razão dos princípios da oralidade, informalidade, celeridade, economia processual, observando, quando possível, a reparação de danos sofridos pela vitima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

1.1. REFORMA PENAL DE 1984

A criminalidade tem motivação múltipla e enquanto não houver solução para esses problemas necessários será a convivência com as prisões.

É o Estado responsável pela segurança pública, tendo a seu dispor o encaminhamento do preso ao cárcere, como instrumento de defesa social. Sabemos que a prisão não é a melhor alternativa, pois, como meio de reinserção do indivíduo na sociedade ela é falha, mas não há outro caminho a percorrer senão esse.

Em razão das superpopulações e da promiscuidade e desrespeito com a relação ao ser humano, e da inexistência de um programa de acompanhamento, aconselhamento como medida de reinserir o preso na comunidade ampliou-se a Lei 7.209/84, os tipos de penas aplicáveis no país.

O artigo 32 do Código Penal estatuiu que as penas eram as privativas de liberdade, as restritivas de direito e as multas.

As penas privativas de liberdade são as reclusivas e as detentivas. As de reclusão que podem ser cumpridas nos regimes abertos, semi-abertos e fechados – art. 33 caput, observam para a fixação do regime prisional a quantificação da pena e as condições pessoais do apenado (art.33 § 2° alíneas a,b,c e §3°), enquanto as de detenção, somente podem ter início de cumprimento nos regimes abertos ou semi-abertos, ressalvada a possibilidade de regressão.

Não houve qualquer restrição sobre a possibilidade de o acusado ser beneficiado com a suspensão condicional da pena, independente de ter sido condenado a pena reclusiva ou detentiva, desde que a pena reclusiva ou detentiva não superasse dois anos (art.77, caput), ou a quatro anos quando se tratar de preso maior de 70 anos (art.77, §2°), desde que não registrada a reincidência e a culpabilidade, os antecedentes a conduta social e a personalidade, os motivos e circunstâncias do crime não indicassem que a medida não pudesse ser aplicada, por inócua ou ainda quando não fosse cabível a substituição por pena restritiva de direito (art.77, I, II, III). De qualquer forma o tempo máximo de cumprimento da pena não pode ultrapassar a 30 anos (art. 75).

A grande inovação foi à criação de penas restritivas de direito as quais de acordo com o art. 43 e incisos, consistem em prestação de serviço a comunidade, interdição temporária de direito e limitações de fim de semana.

Segundo Heleno Fragoso, a tendência hoje é ampliar o catálogo das penas principais, não só permitindo a substituição das penas privativas de liberdade, para a exclusiva aplicação da multa, como também para imposição de outras sanções não privativas ou meramente restritivas de liberdade.

Tais penas têm a vantagem de manter o condenado basicamente na comunidade, realizando a atividade laborativas normais. Aparecem como substitutivos das penas curtas privativas de liberdade.

Conhecendo os efeitos da pena privativa de liberdade, pode-se avaliar as vantagens que advêm de qualquer solução que os evite.

Em 1948 a Inglaterra e a Alemanha em 1953 adotaram a prisão de fim de semana. Ainda na Inglaterra, em 1972, instituiu-se o trabalho comunitário, medida que influenciou outros países como a Austrália, Dinamarca, Portugal, França e Brasil nessa reforma que estamos dando ênfase.

A reformulação do sistema surge como uma necessidade inadiável. Mas, apesar de se constituírem em penas autônomas as penas restritivas de direitos não estão indicadas junto à definição de fatos delituosos, sendo apenas substitutivas.

O primeiro passo para a observação de seu cabimento é a confecção pelo juiz da operação de quantificação da pena privativa de liberdade, para após sua conclusão obtido o total, analisar a possibilidade de implementação, tendo em conta os demais requisitos.

Considerava-se para os crimes dolosos, não poder a pena atingir um ano, para em seguida proceder-se ao estudo das condições pessoais do apenado, quanto à reincidência, a culpabilidade, seus antecedentes, conduta social e personalidade, os motivos e circunstancia do delito, observando-se ainda a substituição, ou seja, se era ou não mais suficiente para o crime praticado (art.44, I, II, III).

Quanto aos crimes culposos, no caso do quantum fosse de até um ano, mas não estivesse abaixo de seis meses, quando seria possível aplicação única da pena pecuniária, idêntica seria o tratamento, mas suplantando o limite ainda assim era possível a substituição, não obstante se devesse aplicar, ao invés de uma, duas penas restritivas de direito ou apenas uma delas cumulada com a apenação pecuniária (art.44, parágrafo único).

As penas restritivas de direito deveriam ser cumpridas pelo mesmo período de tempo apurado na aferição da quantidade de pena privativa de liberdade, que se escolheu por ela substituir.

1.2. ALTERAÇÕES PELA LEI N.º 9.714/98

Por todo o exposto, é obvio que em todos os tempos o que se busca é uma forma justa, da qual surjam resultados proveitosos no que diz respeito à censura penal. Em nosso país, progrediu-se rapidamente, isso em razão de inúmeros estudiosos no assunto, da cobrança da própria sociedade, que se assustava com o alto índice de criminalidade e com a falta de resultado da política prisional, a qual ao invés de recuperar reproduzia indivíduos perigosos, apesar de não estar tão diferente nos dias de hoje.

Em razão de alguns tipos penais que são aplicados pelo juiz, e, que a sociedade não entende, por falta de conhecimento, apregoa-se ser o Poder Judiciário elitista, usuário de critérios discriminatórios, que protege os infratores de classes mais favorecidas, quando o problema esta na própria legislação.

Antes da reforma penal de 1.984, PIMENTEL afirmou que “entre os substitutivos penais que se propõem a evitar o encarceramento do condenado, principalmente nos casos de penas de curta duração, encontra-se as formas de punir alternativas. Estas penas, capazes de produzir os benéfico da punição, foram lembradas desde o momento em que constataram os malefícios da prisão imposta em virtude de penas brandas” (PIMENTEL apud SCHAEFER MARTINS, 1999).

A Lei 9.714/98 não criou novas modalidades de penas, mas estabeleceu novas fórmulas para as penas restritivas de direito, produzindo algumas inéditas, bem como provocando algumas alterações no que já se havia estabelecido.

Verifica-se no texto da lei 7.209/84, art. 43:

As penas restritivas de direito são:

I- prestação de serviço à comunidade;
II- interdição temporária de direito;
III- limitação de fim de semana.

A nova redação do mesmo dispositivo legal tem a seguinte redação:

I – prestação pecuniária;
II- perda de bens e valores;
III- vetado;
IV- prestação de serviço à comunidade ou a entidades publicas;
V- interdição temporária de direito;
VI- limitação de fim de semana.

Do confronto dos dois textos temos que ocorreu a manutenção de apenas duas formas de penas restritivas de direito, que são a interdição temporária de direito e limitação de fim de semana, alterando a prestação de serviço a comunidade, acrescentando outras duas modalidades: prestação pecuniária e a perda de bens e valores.

Ao mesmo tempo em que alarga a probabilidade de ser o agente atingido pela pena restritiva, o dispositivo restringe seu uso, para as hipóteses onde ocorrentes a violência ou a grave ameaça a pessoa. Assim os crimes como o roubo simples e a extorsão simples, apesar de terem penas mínimas previstas para quatro anos, o que vivia a configurar o prazo de reprimenda possível, considerando-se que o resultado da operação de dosimetria atingisse o mínimo legal, não preenchem os requisitos.

Inviável ainda o cabimento a outros crimes onde a violência real ou grave ameaça se faz presente, caso do homicídio – art.121, caput.

Dá-se exclusão das penas restritivas de direito às situações descritas nos crimes de maus tratos, dos quais resultem graves sofrimentos físicos (art.148 §2º).

A manutenção da possibilidade da pena cominada nos crimes culposos, de forma limitada no que toca ao resultado do calculo, vem reforçar o objetivo de punir de maneira mais branda e ao mesmo tempo mais útil tanto ao condenado como a sociedade em geral.

No texto do anteprojeto encaminhado pela Presidência da Republica houve muita polêmica, principalmente com relação às penas restritivas de direito, com relação à manutenção da quantidade de pena.

Há que ocorrer uma leitura profunda no novo texto do art.44 I, a fim de se dirimir o confronto entre os preceitos já mencionados, resolvendo-se em favor do infrator, ou seja, dando aplicação a norma que lhe é mais favorável. Sabemos que este assunto é tumultuoso e que até que se tenha um posicionamento definitivo, ocorrerão opiniões conflitantes.

Pode-se adiantar que dos novos incisos do art.44 do Código Penal, resulta uma realidade a mudança substancial dos requisitos a serem satisfeito pelo condenado para se ver atingido pelas penas restritivas de direito, por força da substituição.

Estipulam-se critérios objetivos e subjetivos para a concessão.

De um lado não se exclui a possibilidade de poder ser conceder a substituição para um acusado, negando-lhe a outro, pois, o exame será realizado de forma individual, posto que a reincidência, em se constituindo em obstáculo, e de caráter pessoal e intransferível.

Por outro lado, o que podemos observar é que se continua a valorizar as questões que partirem ao motivo do crime, a razão pela qual cada pessoa vem a infringir a lei, bem como, o que diferencia o autor dos demais, seja a personalidade, a conduta, o modo de enxergar a vida. São estes os elementos que darão ao juiz uma possibilidade de antever de forma muito próxima da realidade, a quantificação possível pode ser irrogada pela infringência a norma penal, sendo estes fatores fundamentais para a verificação das aplicações das penas restritivas de direitos.

Há que se concluir que, encontrando satisfeito os requisitos legais, devera o juiz, proceder à aplicação de penas restritivas de direito em detrimento da pena de encarceramento, a qual só prevalecera a fixação do regime quando inviável for a opção.

2. CONCEITO DE PENAS ALTERNATIVAS – LEI  N.º  9.714/98

Penas alternativas são penas que substituem a pena de prisão aplicada pelo juiz, podendo ser consideradas como penas substitutivas à pena privativa de liberdade. Diz-se substitutiva porque, inicialmente, a condenação é anunciada na forma de privação de liberdade (prisão ou reclusão) e , em seguida o juiz comunica que a pena de prisão foi substituída por uma pena alternativa, que é uma alternativa ao presídio. Continua sendo uma pena, só que não será cumprida no presídio, mas em liberdade, junto a sociedade.

As penas alternativas também são conhecidas nas Regras de Tóquio como sanções0 que não há perda da liberdade, conforme abaixo transcrito:

Também são conhecidas nas regras de Tóquio como “sanções  e medidas que não envolvem a perda da liberdade ” ( Regras de Tóquio – Comentários às Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as medidas não privativas de liberdade, Introdução). “Em todo texto das Regras de Tóquio a expressão ‘medida não privativa de liberdade’ refere-se a qualquer providência determinada por decisão proferida por autoridade competente, em qualquer fase da administração da Justiça Penal, pela qual uma pessoa suspeita ou acusada de um delito, ou condenado por um crime, submete-se a certas condições ou obrigações que não incluem a prisão. A expressão faz referência especial às sanções impostas por um delito, em virtude das quais o delinqüente deva permanecer na comunidade e obedecer a determinadas condições”  (Regras de Tóquio, Introdução  apud DAMÁSIO, 1999a, Penas Alternativas,  p. 28/29).

São também denominadas penas restritivas de direitos, podendo atuar antes do julgamento como, por exemplo, a fiança, a liberdade provisória e a suspensão condicional do processo. Sua imposição é também possível na sentença condenatória. Exemplo sursis. Por último, podem atuar na fase da execução da pena. Exemplo, indulto. Também temos como outro exemplo, o art. 180 da LEP, ao permitir que a pena privativa de liberdade, na fase de execução, seja convertida em restritiva de direitos.

O objetivo primordial das execuções criminais é a reeducação do infrator e a defesa da sociedade. A prisão torna-se uma opção apenas nos casos em que a pessoa cometeu um delito, oferece um sério risco social. O objetivo principal das penas alternativas é evitar que esse indivíduo seja colocado dentro do sistema penitenciário, evitando assim o contado com outras pessoas que já estão no mundo do crime.

2.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Através dos tempos busca-se uma forma mais justa, e da qual surjam resultados proveitosos, no que respeito à censura penal.

É lógico, que isso não aconteceu como num passe de mágica. Foi conseqüência da manifestação de inúmeros estudiosos no assunto, da realidade dos cárceres, da cobrança da própria sociedade, que se quedava sobressaltada com o alto índice de criminalidade e com a falta de resultados da política prisional, a qual ao invés de recuperar, produzia indivíduos mais perniciosos, como também da consciência de que algumas punições se caracterizam pelo rigor excessivo, quando não pela injustiça, confrontadas com outros crimes.

Observando-se o nosso ordenamento jurídico-penal, verifica-se que a punição com mais rigor é efetuada ao agente que adentrando em uma residência, após quebrar uma janela furta um aparelho de som, do que aquele que, usando artifícios, boa fala e aparência, destaque social, vem a enganar incautos, produzindo-lhes grandes prejuízos.

Por isso, a sociedade se acha lograda ao ver que uma pessoa, em geral de poucas posses, que provocou um dano de montante reduzido, motivado por sua origem, onde a falta de acesso à educação e ao trabalho é comum, é condenado a uma pena mais grave que outro, com melhor condição social e geralmente econômica.

Responsabiliza-se, então o Poder Judiciário elitista, atingindo-se desta forma, a credibilidade da justiça e de seus integrantes.

Será possível a correção de tais distorções, quando se pode optar por formas diferenciadas de reprimenda, de uma forma mais ampla, tornado assim, possível ao julgado a flexibilização do fato em relação às mesmas.

Mas, para o sucesso, em verdade, dependerá da participação de todos os envolvidos, do empenho que for empregado no sentido em que as novas modalidades de pena possam alcançar seus objetivos. Foi com essa intenção, que o legislador, após inúmeros estudos implementou a Lei 9.714/98 , a qual estabeleceu novas fórmulas para as penas restritivas de direito, produzindo algumas inéditas, bem como provocando algumas alterações no que já se havia estabelecido.

BITENCOURT, faz críticas a Lei nº. 9.714/98, como por exemplo:

[…] que através desta, o nosso ordenamento jurídico acaba recebendo, acanhadamente, somente duas “novas alternativas” – prestação pecuniária e perdas de bens e valores – , falaciosamente denominadas penas restritivas de direitos, além de mais duas “subespécies”, quais sejam, a indigitada “prestação de outra natureza”, que é uma espécie de segunda reserva, na medida em que é substituta de uma pena substitutiva, e a “proibição de freqüentar determinados lugares”, uma “nova modalidade”, de, acreditem, “intenção temporária de direitos (BITENCOURT,  1999,  p. 111)

Este mesmo autor diz ainda que:

Essa ganância atinge às raias da imoralidade quando o legislador tenta garantir o locupletamento do Estado com a sua própria criminalidade, que, antes de tudo, deveria combater eficaz e seriamente, em vez de criar “alternativas de arrecadação”, como fez nesta lei (BITENCOURT, 1999, p. 112).

Diante de todos estes questionamentos, agora passamos a fazer um exame das Espécies de Penas Restritivas de Direito.

3.  ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

3.1. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA

Segundo o texto legal, a pena de prestação pecuniária “consiste no pagamento  em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos …” (art. 45, o § 1º, 1ª parte).

A experiência pioneira dos Juizados Especiais Criminais, nos quais se permitiu a conciliação para as infrações de menor potencial ofensivo dependentes de representação ou mesmo de iniciativa privada, sem dúvida contribui para que a idéia viesse a aflorar, criando-se essa modalidade de pena, que constitui em forma de punição que mais se aproxima do sentido retributivo existente entre a pena e o mal praticado.

Os resultados positivos que se verificam em tais casos, sem que seja necessária a menção na estatística, são significativos. Uma esmagadora maioria de situações tem redundado em acordos, nos quais o infrator soluciona seu problema sem a imposição de qualquer tipo de sanção, e a vítima vê seu prejuízo resolvido.

O assunto é palpitante, já tendo provocado discussões, pois  BITENCOURT acrescenta ainda que “A fixação desta sanção penal em salários mínimos é, pelo menos, de duvidosa constitucionalidade” (BITENCOURT, 1999).

E ainda:

[…] a grande “clientela” da Justiça Criminal provém das classes mais humildes, que dificilmente terá condições financeiras para suportar sanção desta natureza e nesses limites. Mais adequado, afora o ranço de inconstitucionalidade do parâmetro adotado, é o sistema dias-multa, que permite a aplicação mínima de um terço do salário mínimo (sem tê-lo como parâmetro) (art. 49 e § 1º do CP). Além desse limite, os mais pobres que constituem imensa maioria, terão grande dificuldade para suportar esse novo limite. Mas enfim, neste país, legisla-se “para inglês ver”, isto é, apenas “simbolicamente” (BITENCOURT, 1999, p.118/119)

3.2.  PERDAS DE BENS E VALORES

A outra pena restritiva de direitos é a perda de bens e valores pertencentes ao condenado, em favor ao Fundo Penitenciário Nacional, considerando-se como teto, o prejuízo causado pela infração penal ou o proveito obtido pelo agente ou por terceiro em conseqüência da prática do crime.(art. 45, § 3º, do Código Penal).

A perda de Bens e Valores não se confunde com confisco, que se constitui em efeito da condenação criminal, conforme estabelecido no art. 91, inc II, alíneas a e b, do Código Penal.

“O confisco como efeito de condenação, é o meio através do qual o Estado visa impedir quaisquer  instrumentos idôneos para delinqüir caiam em mãos de certas pessoas, o que o produto de crime enriquecer o patrimônio do delinqüente” (MIRABETE, 1999, p. 344).

A perda de Bens e Valores trata-se, mais uma vez, de medida inteligente, que terá como repressivo real.

Retira-se do agente o benefício que obteve com ato delituoso, além de privá-lo da vantagem, diminui seu patrimônio e desestimula a reiteração. Isso é resultado da constatação de que a atividade criminosa não gera lucro, além de enfrentar seu poder econômico, servindo até para desconstituir uma eventual estrutura já existente para o cometimento dos ilícitos.

Também, poderá haver discussão a respeito da inconstitucionalidade da providência, pois reza o art. 5º, LIV, da Constituição Federal, que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

O mandamento constitucional não estará sendo violado, quando se observa que para pronunciamento de decreto condenatório, obrigatório se faz o atendimento ao contraditório e à ampla defesa.

Para se escolher a apenação alternativa de que ora se estuda, além de obrigatoriedade vinculada à verificação, no curso de ação penal, de que os bens ou valores sobre os quais incidirá, tenham realmente sido havidos na prática criminosa.

O juiz não poderá arbitrariamente, indicar bens pertencentes ao agente,  como forma de puni-lo, sem que ao mesmo tenha sido concedida a oportunidade de produzir prova em contrário.

Mais uma vez temos a opinião contrária de BITENCOURT.

[…] na realidade, a própria previsão da Carta Magna da “perda de bens” como pena, especialmente da forma como está disciplinada, é de todo inconstitucional, pois, pasmem, a Constituição estabelece que essa “pena criminal” transmite-se aos sucessores nos limites da herança (art. 5º XLV); em outros termos, pode passar da pessoa do condenado. Essa previsão viola os princípios constitucionais da individualização e da personalidade da pena, porque permite que a pena ultrapasse a pessoa do condenado, ignorando, inclusive, que a morte deste é a primeira e principal causa extintiva da punibilidade e da própria sanção penal. E pena extinta não pode ser cumprida. Essa arbitrariedade institucional não encontra paralelo nem entre os Estados Totalitários, que respeitam o limite da personalidade da pena. O fato de constar do texto constitucional, segundo os próprios constitucionalistas, por si só, não impede que se configure como inconstitucional (BITENCOURT, 1999, p. 123).

Legislação especial pode, relativamente a esta sanção penal, dar-lhe “destinação diversa” do Fundo Penitenciário Nacional. O art. 243 da Lei Maior, por exemplo, prevê a expropriação de glebas utilizadas no cultivo de drogas, destinando-as ao assentamento de “colonos sem terra”, e a inconstitucional Medida Provisória n.º 1.713/98, que alterou o art. 34 da Lei n.º 6.368/76, para permitir a apreensão e leilão de bens relacionados com tráfico de drogas (BITENCOURT, 1999, p. 124).

3.3.  PRESTAÇÃO DE OUTRA NATUREZA (INOMINADA)

Se houver concordância do beneficiário, a pena de prestação pecuniária pode ser substituída por prestação de outra natureza (art. 45, § 2º.), assim podendo ser entendida a entrega da coisa, a execução de atividade etc., na dependência de concordância do beneficiário e, desde que o Juiz a venha homologar, devendo ser observados, apesar de ter sido a previsão afastada da redação definitiva, os preceitos que tratam de preservação da dignidade humana.

Neste caso, se observa o poder ser cominado ao infrator (autor de contravenção ou crime), a entrega do que foi denominado de “cestas básicas”. Ao invés de confiar a pecúnia, poderá ser compelido a proceder à entrega de produtos, dentre aqueles que a vítima ou a entidade aceitar e declarar necessitar.

O indivíduo, vendo-se compelido a contribuir pecuniariamente, ou mesmo com a entrega de algum tipo de produto à uma entidade, pode verificar pessoalmente a vantagem que advirá da execução de sua obrigação.

Sentir-se-á, de outra parte, não mais estigmatizada, mas tendo consciência de seu erro, observando que a própria sociedade não o excluiu de seu meio.

Em relação à prestação de cestas básicas, segundo Bitencourt temos que:

A denominação de “cesta básica” é inconstitucional, porque viola o princípio da reserva legal, e ainda que a mesma é “aplicada” literalmente, na maioria daqueles que, na verdade, são necessitados de uma cesta básica, visto que essa é a verdadeira clientela dos Juizados Especiais Criminais, porque a boa classe média – rica dificilmente chega lá e quando chega, está sempre muito bem defendida (BITENCOURT, 1999, p. 129/130).

Podendo até mesmo, a prestar serviços, trocando eventualmente quantia em dinheiro por atividade desenvolvida, alcançando-se desta forma, do mesmo modo, a satisfação dos interesses da vítima ou dependentes, como da própria sociedade, quando isso atingir as entidades públicas ou privadas.

3.4.  PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE

Doutrinariamente tem-se conceituado a prestação de serviços à comunidade como o ”dever de prestar determinada quantidade de horas de trabalho não remunerado e útil para a comunidade durante o tempo livre, em benefício de pessoas necessitadas ou para fins comunitários”.

Só é aplicada esta pena, quando a privação da liberdade for superior a 6 (seis) meses, observado-se a ampliação das entidades beneficiadas, sendo considerada a natureza do delito cometido.

Anteriormente só se cogitava seu uso para entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneros , em programas comunitários (art. 46, caput, do CP). Atualmente, estende-se a entidades públicas, rol no qual inúmeras instituições podem ser incluídas.

Afastou-se, liminarmente, as entidades privadas que visam lucros, de forma a impedir a exploração de mão-de-obra gratuita e o conseqüente enriquecimento sem a devida contraprestação.

Esta alteração tem a ver com as dificuldades que se encontram, para direcionar um condenado à prestação de serviços gratuitos, pois vezes há em que entidades privadas receiam em receber um condenado, por mais leve que tenha sido a infração cometida.

Esse preconceito, existente contra todos quando registram a existência de processo crime, tem sido um dos obstáculos à reintegração dos sentenciados à vida comunitária.

Se encaminhá-los a entidades públicas, como conselhos municipais de entorpecentes, fundações de amparo a menores, idosos e outros, enfim, aos mais diversos organismos públicos, onde suas atividades sejam bem recebidas, será possível dar-lhes uma destinação, aproveitando suas habilidades, que é o que preceitua o § 3º. do art. 46, pois estas devem ser observadas, quando da atribuição da função, buscando-se um melhor emprego de sua capacidade.

Desta forma, o contador poderá prestar serviços onde ele for necessário, o fisioterapeuta poderá ser encaminhado a APAE, ou outras entidades que necessitem de um profissional da área, médico ou dentista, atender à comunidades carentes, advogado, prestar assistência jurídica gratuita a certas instituições, motorista, prestar serviços em ambulâncias, veículos que atendem a conselhos tutelares, etc.

Sobre a pena de prestação de serviços à comunidade,  BITENCOURT diz:

A prestação de serviços à comunidade representa, pois, uma das grandes esperanças penológicas, ao manter o estado normal do sujeito e permitir ao mesmo tempo, o tratamento ressocializador mínimo, sem prejuízo de suas atividades laborais normais. Contudo o sucesso dessa iniciativa dependerá muito do apoio da própria comunidade, der à autoridade judiciária, ensejando oportunidade e trabalho ao sentenciado (BITENCOURT, 1999, p. 137).

Por fim, é também medida importante verificar o ilícito penal, pois poderá direcionar o condenado para atividades que sirvam como um freio à sua inclinação, ou projetem motivos suficientes para não mais delinqüir.

3.5. INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS

A quinta espécie de pena restritiva de direitos, no rol elencado no art. 43, é a interdição temporária de direitos.

Enquanto as outras são genéricas, esta é específica, pois se  aplica a determinados crimes, sendo de alcance preventivo especial quando ao afastar do tráfego motoristas negligentes e ao impedir que o sentenciado continue a exercer a atividade no desempenho da qual mostrou-se irresponsável ou perigoso, estará impedindo que se produzem as condições que poderiam, naturalmente, levar à reincidência. Por outro lado, é a única sanção que restringe efetivamente a capacidade jurídica do condenado, justificando, inclusive a sua denominação.

Não ocorreram modificações substanciais quanto ao texto original, mantido integralmente, com o acréscimo do inc. IV,  ao art. 47, prevendo a proibição de freqüentar determinados lugares.

As interdições temporários, previstas no art. 47, inciso I e II, do Código Penal, somente podem ser aplicadas nas hipóteses de crimes praticados com abuso ou violação dos deveres inerentes ao cargo, função, profissão, atividade ou ofício. É primordial que o delito praticado esteja diretamente relacionado com o uso do direito interditado. Ao contrário, a pena violaria o direito do cidadão de desenvolver livremente a atividade lícita que eleger, além de ser prejudicial à obtenção de meios para o sustento pessoal e de seus familiares.

As penas de interdição são:

a) Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato público.

Este tipo de sanção procurou abranger toda e qualquer atividade desenvolvida por quem usufrua da condição de funcionário público, nos termos do art. 327 do Código Penal.

O funcionário condenado a essa sanção deve estar no exercício efetivo do cargo e a infração penal tenha sido praticada com violação dos direitos inerentes ao cargo, função ou atividade.

Quanto ao exercício de mandato eletivo, poderá ser um dos direitos políticos do indivíduo que será afetado pela condenação. Haverá uma espécie de suspensão parcial dos diretos políticos, pois não ocorrerá a perda do mandato eletivo, mas como efeito específico da condenação dos termos do art. 92, I, do Código Penal.

b) Proibição do exercício da profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público.

Há profissões, atividades ou ofícios que exigem habilitação especial ou autorização do poder público para poderem ser exercidas, como exemplos; advogados, engenheiros, arquitetos, médicos etc. Qualquer profissional que for condenado por crime praticado no exercício de seu mister, com infringência aos deveres que lhe são inerentes, poderá receber esta sanção, desde que, é claro, preencha os requisitos necessários e a substituição revele-se suficiente a reprovação e prevenção do crime, pois deverá restringir-se somente à profissão, atividade ou ofício no exercício do qual ocorreu o abuso.

c) Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.

Esta sanção é aplicável exclusivamente aos crimes culposos de trânsito (artigos 47, III e 57, ambos do CP).

A aplicação da referida sanção não impede que a autoridade policial, administrativamente, determine a realização de novos exames, com prévia apreensão do documento de habilitação.

d) Proibição de freqüentar determinados lugares.

Impossibilita-se o condenado de freqüentar “boites”, “inferninhos”, casas de jogo, prostíbulos, etc., locais que o impeliram ao cometimento de atos anti-sociais, numa medida concreta no sentido de impedir a ação deletéria desses ambientes nocivos. Sendo facultado ao juiz, quando analisar o caso concreto, optar pela providência, assim agindo quando se convencer que ela, isolada ou cumulativamente, servirá como forma de exigir do condenado a mudança comportamental.

3.6.  LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

A Reforma Penal Brasileira de 1984, instituiu a limitação de fim de semana, que consiste na obrigação de o condenado permanecer aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em “casa de albergado” ou em estabelecimento adequado, de modo a permitir que a sanção penal seja cumprida em dias normalmente dedicados ao descanso, sem prejudicar as atividades laborais do condenado, bem como a sua relação sócio-familiar.

A finalidade desta, é impedir que os efeitos diretos e indiretos recaiam sobre a família do condenado, particularmente as conseqüências econômicas e sociais tem produzido grandes reflexos em pessoas que não devem sofre os efeitos da condenação ou seja, busca-se garantir o sagrado princípio da personalidade da pena.

Só que é impossível a aplicação desta modalidade de pena, na imensa maioria das comarcas brasileiras, pela absoluta falta de local adequado para sua execução. Quando se dirigem críticas às penas de curta duração, não se deve indicar o aprisionamento, mesmo por apenas algumas horas, como forma de substituição.

Mas, sabendo-se da real necessidade que existe na construção de novos presídios, é mais salutar que se pense em termos de abertura de vagas para aqueles que representam riscos efetivos à sociedade, deixando-se para àqueles que podem cumprir a pena por forma diversa, a oportunidade de remir sua responsabilidade sem onerar o Estado.

3.7.  MULTA SUBSTITUTIVA E OUTRAS PENAS PECUNIÁRIAS

Há, efetivamente, duas possibilidades de se utilizar a pena de multa como substitutiva da pena privativa de liberdade: isoladamente – para pena não superior a um ano; e cumulativamente (com pena restritiva de direitos) – para pena não superior a um ano ( art.44,§ 2º).

Esta previsão serviu no passado,  quando a única pena pecuniária em nosso direito positivo era a pena de multa; o que atualmente, mostra-se deficiente e equivocada, ante a criação das outras duas penas pecuniárias, prestação pecuniária e perda de bens e valores ( confisco ).

O texto legal não prevê nem as hipóteses, nem os limites em que podem ser aplicadas as penas de prestação pecuniária e de perda de bens e valores, embora o faça em relação à pena de multa. A pena de multa substitutiva, isoladamente, pode ser aplicada em condenações de até um ano de prisão e, cumulativamente, em condenação superiores a um ano ( art. 44, § 2.º ); a prestação de serviços à comunidade  só pode ser aplicada para condenações superiores a seis meses de prisão ( art. 46, caput ). E ainda não foi prevista a forma de execução, quer para a prestação pecuniária, quer para a perda de bens e valores.

Para viabilizar, pois, a aplicação de tais sanções e manter a harmonia do sistema, essa é a interpretação que se deve dar a estas duas penas pecuniárias, considerando–as , para todos os efeitos, “ penas restritivas de direitos”, inclusive para cumulá-las com pena de multa, se necessário e conveniente.

Embora a pena de multa só possa substituir, isoladamente, pena de até um ano de prisão, estas duas penas –  prestação pecuniária e perda de bens e valores – podem substituir pena de até quatro anos de prisão, devido a ausência de limitação legal.

Mas, nada impede que, nas condenações superiores a um ano, a pena de prestação pecuniária possa ser aplicada cumulativamente com a perda de bens e valores, pois ambas, em verdadeiro contra-senso jurídico, são definidas como “restritivas de direitos”. No entanto, aplicação de qualquer uma delas, isoladamente, só pode ocorrer na substituição de condenação de até um ano de prisão  ( art. 44, § 2.º ), quando o juiz em vez de substituir por pena de multa preferiu fazê-lo por uma dessas “restritivas de direitos”. Contudo, esta limitação, de aplicação isolada em penas de até um ano não decorre da natureza pecuniária de ambas; é, sim, devido a necessidade de condenação superior a um ano dever ser substituída sempre por duas penas: uma de multa e uma restritiva ou duas restritivas de direitos.

4. COMINAÇÃO E APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS

“Com o advento do sistema de substituição das penas privativas de liberdade pelas penas alternativas, impôs a necessidade de se inserir um capítulo sobre o mecanismo de conversão, que não poderia situar-se repetitivamente em cada modalidade de delito” (Cf. exposição de motivos da Lei n.º 7.209, item 47.

Assim, quanto às penas privativas de liberdade, estas continuam a ter seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime (artigo 53 do Código Penal). A pena de multa ainda que prevista em cada tipo penal, tem os limites fixados no artigo 49 e seus parágrafos (artigo 58 do Código Penal), e o mesmo quando é aplicada em substituição à pena privativa de liberdade, nos termos dos artigos 44, 58, parágrafo único, e 60, § 2º, ambos do Código Penal.

Em relação às penas restritivas de direito, a partir do artigo 54, o Código Penal prevê a cominação e aplicação destas penas, em substituição à privativa de liberdade.

Conforme explicação de MIRABETE, em relação a cominação das penas alternativas verifica-se que:

[…] as penas restritivas de direito não são cominadas abstratamente para cada tipo penal, mas aplicáveis na sentença a qualquer deles, independentemente de cominação na parte especial. Refere-se o artigo 54 à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade fixada em quantidade inferior a um ano para os crimes dolosos. Nessa parte, porém, o dispositivo foi derrogado pela Lei n.º 9.714, de 25-11-94, que, alterando o artigo 44 do CP, permite a substituição por pena restritiva de direitos da pena privativa de liberdade não superior a quatro anos quando o crime doloso não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Quanto ao crime culposo permanece a possibilidade de substituição qualquer que seja a duração máxima da pena privativa de liberdade aplicada. É indispensável, em qualquer hipótese, que o juiz fixe, inicialmente, a pena privativa de liberdade, para depois efetuar a substituição (MIRABETE, 1999a, Código Penal Interpretado, p. 320).

Portanto, a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade está estabelecida no Código Penal Brasileiro e à disposição do juiz para ser executada quando da determinação da pena, consoante disposto no inciso  IV, do artigo 59, abaixo transcrito:

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) – grifo nosso.

Continuando, MIRABETE diz que:

[…] o juiz com fundamento nas circunstâncias judiciais, deverá escolher a pena aplicável entre àquelas eventualmente previstas como alternativas na sanção do tipo penal. Escolhida a pena, privativa de liberdade ou multa, o juiz deve, obrigatoriamente, fixar a pena-base entre os limites mínimo e máximo previstos  no preceito secundário da norma penal (MIRABETE, 1999a, p. 336).

Portanto, cabe ao juiz quando da dosagem da pena escolher a sanção mais adequada, levando em consideração a personalidade do agente e demais elementos do artigo 59, supramencionado, e, em especial a finalidade preventiva, examinando a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade. Somente se não for possível a substituição, o juiz passará para a verificação da possibilidade da suspensão condicional da pena (artigos 77, III, do CP e 157 da LEP).

Por outro lado, embora a substituição não seja um direito subjetivo do sentenciado, segundo MIRABETE, “na função individualizadora da fixação da pena deve o juiz declinar na sentença as razões por que não a concede, permitindo ao interessado defender o cabimento da medida em eventual recurso” (MIRABETE, 1999a, p. 289).

No mesmo sentido, a jurisprudência, abaixo transcrita:

INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À SUBSTITUIÇÃO DE  PENA – TACRSP: “Inexiste direito subjetivo do réu à substituição da pena privativa de liberdade pela pecuniária, devendo o juiz examinar em cada caso, a possibilidade de operar-se ou não essa troca, pois inequívoco o benefício conferido ao réu quando ela se mostrar viável”. (RJDTACRIM 21/251).

Em sentido contrário, DEL-CAMPO argumenta que “se presentes os requisitos objetivos e subjetivos, o Juiz deve substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, caracterizando um poder-dever do juiz” (DEL-CAMPO, 1999, p. 19).

Consoante essa última orientação, temos as seguintes jurisprudências:

Obrigatoriedade de substituição – Se presentes as condições de admissibilidade. Não se trata de simples faculdade do judicial. Nesse sentido, apreciando a expressão “pode” : STJ, Resp 64.274, 6 ª Turma, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 06/05/96, pag. 1479. No sentido de que a substituição, estando presentes seus requisitos, é um direito subjetivo do réu: Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão, pág. 204. Se o juiz nega a substituição, deve fundamentar a decisão (RT, 644:347  apud DAMÁSIO, Código Penal Anotado, 2000, p. 168).

Obrigatoriedade de substituição – STJ: “Torna-se obrigatória a substituição de penas privativas de liberdade por uma das restritivas de direito, quando o juiz reconhece na sentença as circunstâncias favoráveis do art. 59, bem como as condições dos incisos II e III do art. 44 c/c o seu parágrafo único, todos do CP, caracterizando direito subjetivo do réu” (RSTJ 92/388 apud MIRABETE, 1999a, p. 292).

Adotamos o entendimento da obrigatoriedade da substituição se presentes os requisitos para a admissibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tratando-se, portanto, de um direito subjetivo do acusado. Caso o juiz não conceda o benefício há que fundamentar a sua decisão.

5. PRESSUPOSTOS DE APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS

Pressupostos legais de aplicação das penas alternativas (substitutivas) estabelecidos no artigo 44 do Código Penal.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

§ 1o (VETADO)  (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.  (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

Quanto aos parágrafos 4º e 5º do artigo 44, estes referem-se as regras de conversão das penas restritivas em privativas de liberdade, que serão oportunamente tratadas no decorrer do trabalho.

Assim, a aplicação de pena alternativa pressupõe requisitos de ordem subjetiva (culpabilidade e circunstâncias judiciais; CP, artigo 44, II e III e § 3º) e de ordem objetiva (natureza do crime, forma de execução e quantidade da pena; artigo 44, I e §§ 1º e 2º), atendida a prevenção especial (artigos 44, III, e 59, caput). Estando, portanto, a aplicação de pena alternativa condicionada a determinados pressupostos (requisitos), uns subjetivos, outros objetivos, os quais devem estar presentes simultaneamente.

São os seguintes requisitos:

5.1.  REQUISITOS OBJETIVOS:

5.1.1.  QUANTIDADE DA PENA APLICADA

Pena não superior a quatro anos (reclusão ou detenção) para os crimes dolosos, ou seja, para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos crimes dolosos, leva-se em consideração a pena privativa de liberdade in concreto na sentença até quatro anos. Quanto aos delitos culposos independe da pena aplicada para a substituição  por pena restritiva de direitos.

Havendo concurso material de crimes, a substituição é possível quando o total da pena privativa de liberdade não ultrapassa os limites mencionados, com exceção dos crimes culposos em que ela é sempre admissível.

Conforme o Professor DAMÁSIO há que se observar que:

[…] no regime anterior à Lei n.º 9.714/98, reconhecido o concurso material e aplicada pena privativa de liberdade em relação a um dos crimes, porém negado o sursis no tocante aos demais, não era possível a imposição de pena restritiva de direitos, nos moldes do art. 44, em substituição detentiva. Era lógico, uma vez que as penas restritivas só eram admissíveis, tratando-se de crime doloso, quando a detentiva não fosse igual ou superior a um ano (antigo art. 44, I, do CP). Hoje, na vigência da Lei n.º 9.714/98, como é possível a aplicação das penas alternativas, cuidando-se de crime doloso, no caso de imposição de detentiva até quatro anos (atual art. 44, I, do CP), a referência ao sursis contida no § 1º do art. 69, como diz Luiz Flávio Gomes, “está no mínimo esvaziada” (Penas e medidas alternativas, São Paulo, Revista dos Tribunais, no prelo). O critério determinante é a possibilidade ou impossibilidade de cumprimento simultâneo da pena privativa de liberdade com a restritiva de direitos. A menção ao sursis não tem razão de ser (DAMÁSIO, 1999, p. 88/89).

5.1.2.  NATUREZA DO CRIME COMETIDO

Privilegiam-se os culposos, uma vez que para estes permite-se a substituição da privativa de liberdade independentemente da quantidade da pena aplicada. Portanto, é indispensável a análise da natureza do crime – se doloso ou culposo -, posto que para o culposo não há limite da pena aplicada na sentença.

No entanto, deve-se observar que se na condenação a pena for igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma restritiva de direitos (alternativamente); se superior a um ano, a pena privativa de liberdade deverá ser por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (não apenas multa substitutiva), consoante § 2º, do artigo 44, do CP.

Assim, no crimes dolosos a regra é de até quatro anos de reclusão, detenção ou prisão simples (art, 44, I). Exceção, de até um ano, tratando-se de substituição por multa (art. 44, § 2º) E tratando-se de crime culposo, qualquer que seja a pena aplicada (art. 44, I, parte final).

Os conceitos de crimes dolosos e culposos, encontram-se no artigo 18, do CP, abaixo reproduzido:

Art. 18 – Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Crime doloso

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Crime culposo

II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único – Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

5.1.3.  MODALIDADE DE EXECUÇÃO

Sem violência ou grave ameaça à pessoa. Sobre o assunto BITENCOURT lembra que:

A ampliação do cabimento das penas alternativas, para pena não superior a quatro anos, recomendou-se que também se ampliasse o elenco de requisitos necessários, isto é das restrições. Passa-se a considerar, aqui, não só o desvalor do resultado, mas, fundamentalmente, o desvalor da ação, que, nos crimes violentos, é, sem dúvida, muito maior e, em decorrência, seu autor não deve merecer o benefício da substituição. Por isso, afasta-se, prudentemente, a possibilidade de substituição de penas para aquelas infrações que forem praticadas “com violência ou grave ameaça à pessoa”. Cumpre destacar que a violência contra a coisa, como ocorre, por exemplo, no furto qualificado com rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I), não é fator impeditivo, por si só, da concessão da substituição (BITENCOURT, 1999,  p. 83/84).

Assim, independentemente do tipo de crime, presente a violência real ou a grave ameaça, não se cogitará de permitir ao agente que resgate a reprimenda por intermédio de pena restritiva de direitos.

Deve-se ressaltar, ainda, segundo SCHAEFER MARTINS, que:

A conclusão inicial poderia ser no sentido de que, por exemplo, nos crimes de lesão corporal leve (art. 129, caput, do CP) e ameaça (art. 147, caput, do mesmo diploma), não mais pudessem ensejar a aplicação das penas restritivas, por substituição. Seria, evidentemente, um contra-senso, na medida em que são crimes que se constituem em infrações de menor potencial ofensivo, segundo a exata dicção do art. 61 da Lei 9.099/95, alterado pelo art. 2º da Lei 10.259/01, e em relação a eles, o art. 62, da Lei 9.099/95 dispõe dever prevalecer, sempre que possível, a imposição de sanções diferenciadas da pena privativa de liberdade Dar-se-ia, se fosse o entendimento, o conflito entre a norma penal e o próprio objetivo dos Juizados Especiais Criminais, que visa resolver as questões penais de menor potencial ofensivo de forma mais branda, exatamente por tê-las como menos relevantes penalmente falando.

Há que ocorrer, portanto, leitura sistematizada do novo texto do art. 44, I, a fim de se dirimir o confronto entre os preceitos mencionados, resolvendo-se em favor do infrator, ou seja, dando aplicação à norma que lhe é mais favorável”. (SHAEFER MARTINS, 1999, p. 104/105)

Quanto às contravenções penais, ainda que cometidas com violência física, não se incluem na proibição, posto que a lei menciona “crime”.

5.2.  REQUISITOS SUBJETIVOS

Para que se permita a substituição pela pena alternativa, é indispensável que também estejam presentes os requisitos subjetivos previstos nos incisos II e III e §3º, do artigo 44, do CP, a seguir transcritos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

(…)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

(…)

§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

5.2.1. NÃO SER O CONDENADO REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO

Referindo-se a lei, portanto, a  não reincidentes em crimes dolosos, podem ser beneficiados não só aqueles que, embora condenados anteriormente, praticam o crime antes do trânsito em julgado da sentença condenatória ao delito precedente (art. 63, CP), como também os reincidentes em que pelo menos um dos crimes seja culposo. Há possibilidade, ainda, de substituição se praticou o crime após cinco anos contados da data do cumprimento ou extinção da pena imposta em condenação anterior (art. 64, I, do CP).

Em regra, a reincidência em crimes dolosos é razão impeditiva da substituição por penas alternativas, nos termos do inciso II, do art. 44. No entanto, analisando o § 3º do artigo 44, verifica-se que a lei prevê a possibilidade ao Juiz, ainda que presente a reincidência, optar pela substituição, considerando a condenação anterior, impedindo-a quando se tratar do cometimento do mesmo crime (reincidência específica), e levando em conta a recomendabilidade social da medida.

Deve, ainda ser observado o disposto no artigo 64, inciso I, do CP, no qual diz que “para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”.

E por fim, entende-se mesmo crime (§ 3º do art. 44) o que  apresenta as mesmas elementares , ou sejam de delito tipificado no mesmo tipo penal.

5.2.2. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS (INCISO III, DO ARTIGO 44)

Para a concessão da substituição pela pena alternativa é necessário, ainda, que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Essas circunstâncias pessoais, que também devem ser observadas na fixação da pena-base (artigo 59, do CP), é que darão ao juiz a medida da conveniência da substituição. Sendo favoráveis ao condenado, o juiz deve efetuar a substituição; se demonstrarem incompatíveis com a convivência social harmônica, deve ser denegada.

Em relação à culpabilidade há que se diferenciar  a culpabilidade enquanto juízo de reprovação, que recai sobre o agente pela prática do ato ilícito (pressuposto de aplicação da pena), da culpabilidade analisada como circunstância judicial (ora estudada), que objetiva adequar a pena ao seu caráter de prevenção geral e especial. Assim, para a fixação da pena ou para substituição, o Juiz verificará o grau de reprovação social recebido pela conduta (valorando-o) e, nesse instante, aplicará uma pena conforme o caso, podendo ser mais severa ou mais branda.

Tem-se como conceito de antecedentes, todos os fatos ou episódios da vida passada do réu, próximos ou remotos, que possam interessar, de qualquer modo, à avaliação subjetiva do crime. Assim, os antecedentes representam a vida passada do réu, levando-se em conta a sua conduta social anteriormente ao fato delituoso praticado, registrando se há inquéritos e outros processos criminais contra o réu, ainda que não tenha sido condenado anteriormente. Alguns juristas são contra essa posição, alegando que enquanto não houver sentença condenatória prevalece o princípio da presunção de inocência. No entanto, procura-se não colocar em um mesmo patamar aquele que nunca delinqüiu com o que registra inúmeras passagens policiais, ainda que não tenha sido condenado.

Por conduta social, entende-se o comportamento do agente perante a sociedade, tais como suas atividades em relação à vida familiar, ao trabalho etc.  Já a personalidade  do agente, configura-se como o agente reage frente às situações comuns do dia-a-dia, é a sua maneira de ser, suas qualidades morais, a boa ou má índole, sua agressividade, a periculosidade do agente, ou seja, as condições que indiquem a probabilidade de que volte a delinqüir.

E ao praticar um delito, o agente pode estar movido por uma imensa variedade de propósitos, ou seja, os motivos que levou o agente a praticar o crime, sendo alguns mais reprováveis que outros. Já as circunstâncias do crime, é como ocorreu, podendo o Juiz levar em conta o tempo de execução do crime, o lugar em que foi cometido, a forma com que o agente tratou as vítimas, entre outras.

Finalmente, há que se observar que os condenados não têm direito à substituição que:

[…] não têm direito à substituição os condenados que pelos elementos colhidos durante a instrução criminal, demonstrarem  incompatibilidade com a convivência social harmônica, que tiverem antecedentes comprometedores, ainda que não tenham sido condenados anteriormente, que apresentem conduta marcada por fatos anti-sociais ou que não tenham profissão definida, emprego fixo ou residência determinada e, ainda, quando os próprios motivos e as circunstâncias de caráter pessoal indicarem que a substituição não servirá de prevenção penal (MIRABETE, 1999b, Manual de Direito Penal, p. 279).

6.  Conversão das penas restritivas de direitos

Ao adotar as penas restritivas de direitos, como substitutivas da pena de prisão, era indispensável dotá-las de coercibilidade. Sendo que a finalidade da conversão, em outras palavras, é garantir o êxito das penas substitutivas.

Portanto, ao se adotar a política de penas alternativas à privativas de liberdade, como corolário de um direito penal mínimo e garantidor, que pretende evitar a “dessocialização” do condenado, não se pode deixar sem remédio a hipótese do condenado beneficiado pela conversão, vier, posteriormente, demonstrar eventual incompatibilidade com a pena substituída, com graves prejuízos à defesa social e aos fins da pena.

Assim, houve a previsão da possibilidade de convertê-las em privativa de liberdade, nos casos especificados no artigo 44, em seus parágrafos 4º e 5º, a seguir transcritos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

[…}

§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.  (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

6.1. DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO DA RESTRIÇÃO IMPOSTA – CONVERSÃO OBRIGATÓRIA

Deixando de cumprir, total ou parcialmente restritivas de direitos, imposta na sentença, caberá ao Magistrado decretar a conversão, voltando o sentenciado a cumprir a privativa de liberdade original. Trata-se de conversão obrigatória.

A grande novidade introduzida pela Lei nº 9.714/98, ficou por conta da conversão proporcional.

Pelo sistema anterior havia duvida se o descumprimento total ou parcial da restritiva de direitos levava o reeducando a cumprir integralmente a privativa de liberdade efetivamente aplicada ou deveria ser beneficiado com algum desconto.

Agora, com o advento da Lei nº 9.714/98, a distorção foi corrigida nos termos do art. 44, § 4º do CP, “no calculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão” (grifo nosso).

A ressalva referente ao “saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão”, para permitir a detração, refere-se ao “período mínimo de pena restante para cumprir” e não ao período de tempo já cumprido. “SALDO” é o que falta para cumprir e, nunca, o tempo de pena restritiva já cumprido.

O juiz da execução terá que aplicar na conversão um desconto proporcional, calculado, matematicamente, computando-se, em favor do réu, eventuais frações. O sentenciado fica advertido que deverá cumprir sua restritiva até o fim sob pena de ter de voltar a cumprir trinta dias de privativa de liberdade.

6.2. SOBREVINDO CONDENAÇÃO POSTERIOR  – CONVERSÃO FACULTATIVA

Se o sentenciado vinha cumprindo regularmente sua reprimenda, mas, paralelamente, cometeu um crime que, analisado pelo Magistrado, tornou impossível a sua permanência em liberdade, deve ser efetivada a conversão, mas pelo restante da pena, eis que seria intolerável bis in idem decretar a perda de tudo que já foi cumprido.

Assim, havendo nova condenação por outro crime, a condenação posterior  passa a ser causa de relativa obrigatoriedade de conversão em pena de prisão, pelo restante da pena a cumprir (art. 44, §5º), ao contrário do que ocorria com a legislação revogada, que determinava, nessa hipótese, a revogação obrigatória.

Por outro lado, a legislação atual, assim como ocorria como a anterior, não faz distinção se a nova condenação decorre de crime anterior ou posterior à condenação que está sendo cumprida.

No entanto, se essa nova condenação for conseqüência de crime praticado antes do início da execução da pena em curso, convém uma análise mais criteriosa, sobre as duas condenações, as respectivas infrações, a personalidade do infrator.

Sendo que caso seja necessária a conversão, no cálculo da pena privativa de liberdade a executar deverá ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

7. Penas restritivas como Incidente de Execução

Além  da aplicação pelo juiz da condenação, das penas  restritivas de direitos, na forma examinada, a Lei de Execução Penal, em seu artigo 180, prevê outra possibilidade de aplicação destas penas, pelo juiz da execução. Essa possibilidade constitui um incidente de execução, que exige a presença de requisitos próprios, a seguir especificados:

a) Nenhum reincidente, tanto em crime doloso como em crime culposo, pode ter sua pena substituída por multa ou pena restritiva de direitos.

b) Nenhum réu reincidente em crime doloso poderá sua pena suspensa (sursis).

c) Finalmente, nenhuma destas penas não são substituídas ou não suspensas, inferiores a dois anos, poderá receber livramento condicional.

Não se pode esquecer que o livramento condicional só é permitido para as penas iguais ou superiores a dois anos. Antes da vigência da Lei n.º 9.714/98, ao contrário do que se imaginava, não era tão raro a ocorrência de réus condenados a penas curtas de prisão, os quais por não satisfazerem as exigências legais para a substituição ou para a suspensão da pena. Ainda que presentes  os requisitos gerais, é possível que nas circunstâncias, a substituição ou a suspensão não sejam recomendáveis para a reprovação e prevenção do crime.

No entanto, em face da nova lei, que amplia a possibilidade de substituição das penas privativas de liberdade para até quatro anos e admite, ainda que excepcionalmente, a concessão dessa substituição inclusive para reincidentes em crime doloso, sendo, portanto,

Essa pena privativa de liberdade de curta duração, que não pode ser substituída e, tampouco, suspensa, por faltar-lhe qualquer dos requisitos, terá uma oportunidade futura de ser revista em sua execução e, finalmente, ser substituída por uma restritiva de direitos.

a) Que a pena não seja superior a dois anos. Esta previsão, ao contrário daquela da anterior redação do art. 45 do Código Penal, não fala em “pena aplicada”. Significa dizer que a pena aplicada não substituída e nem suspensa que se encontra em execução pode ter sido superior a dois anos, desde que o restante a cumprir esteja dentro deste limite.

b) Que a pena esteja sendo cumprida em regime aberto. Nada impede que tenha iniciado seu cumprimento em qualquer outro regime e tenha chegado ao aberto através da progressão.

d) Que já tenha sido cumprido um quarto da pena. É necessário que o apenado tenha cumprido uma parcela da pena, no caso, um quarto. Parte-se da presunção de que o cumprimento de um quarto da pena tenha contribuído na retribuição do mal causado e na recuperação do sentenciado.

Que os antecedentes e a personalidade do condenado recomendem a conversão. Este requisito segue a mesma filosofia adotada para as hipóteses de substituição das penas privativas de liberdade no momento da sentença (art. 44, III do CP) e para a suspensão condicional da execução da pena (art. 77, II do CP).

8. A QUESTÃO DO TRÁFICO  DE ENTORPECENTES

Os crimes hediondos são regulados pela Lei n.º  8.072/90, na qual o legislador pátrio teve o propósito de agravar significativamente as sanções correspondentes àqueles delitos definidos como crimes hediondos e afins, ou seja, elevou consideravelmente os limites das penas respectivas. Portanto, havendo por parte do legislador  uma obstinação na vontade de exasperar a punição de determinadas infrações penais. Tal política criminal ganhou certo abrandamento com o advento da Lei n.º 9.455/97, admitindo a progressão nos crimes de tortura.

Segundo  BITENCOUTR, “há uma quase unanimidade nacional para o entendimento de que a Constituição fixou um regime comum para o crime de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos (art. 5º, XLIII), equiparando-os quanto a sua danosidade social.(BITENCOURT, 1999, p. 103).

Assim, para os crimes hediondos, a política criminal adotada é de exasperação de penas e endurecimento dos regimes de encarceramento. Em  sentido oposto, está a política criminal das penas alternativas (Lei n.º 9.714/98), que procura evitar o encarceramento, desde que obedecidos certos requisitos, prevendo penas que substituem as privativas de liberdade, penas estas que se consubstanciam na restritivas de direitos e na pena de multa. Sendo, portanto, políticas conflitantes, incompatíveis, posto que uma enfatiza a exasperação das penas privativas de liberdade, a outra prioriza as alternativas à privativa de liberdade.

Contudo, não se pode negar que, como argumenta BITENCOUT, a exigência do cumprimento da pena em regime fechado, nos crimes hediondos, impede que se apliquem penas alternativas, pois a inadmissibilidade dos regimes semi-aberto e aberto, por coerência, afasta a eventual possibilidade de aplicar penas alternativas. Sendo que a maior lesividade ou danosidade social dessas infrações torna-as incompatíveis com a política descarcerizadora das penas alternativas, as quais pressupõem menor danosidade social.

Salienta BITENCOURT, que:

Acreditamos, assim, que a violência ficta, por sua vez, nos crimes hediondos, não autoriza tratamento diverso. O desvalor da ação, nestes casos, é “juridicamente” superior, tanto que a violência é presumida. Na verdade, nesses crimes, o fato impeditivo da substituição não é a natureza da violência – real ou ficta -, mas a natureza da própria infração penal. Ademais, o desvalor do resultado é o mesmo do crime praticado com violência real (BITENCOURT, 1999, p. 103/104).

Temos, portanto, que  é impossível  pretender a aplicação dos benefícios da Lei n.º 9.714/98 ao tráfico de entorpecentes, ainda que o infrator seja condenado à pena inferior a 4 (quatro) anos.  Primeiro porque é regra básica de Direito que a lei especial derroga a geral e não o contrário, portanto, a Lei dos crimes hediondos estabeleceu regime integralmente fechado para o tráfico de entorpecentes é lei especial, que continua em vigência e é incompatível com a substituição por penas alternativas. Por outro lado, seria contraditório admitir que a liberdade provisória ou a progressão para regime mais brando são vedadas para os crimes hediondos, e as restritivas de direitos não.

Há que se observar, ainda, que o requisito objetivo –  quantidade da pena – não é o único ao conceder a substituição, mas também dos requisitos subjetivos, em especial o reconhecimento pelo juiz de que a substituição é suficiente para a repressão do delito. Logo, não há que se falar em substituição para o tráfico de entorpecentes, devendo a reprimenda ser cumprida integralmente em regime fechado.

9. APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS NA LEI AMBIENTAL (LEI 9.605/98)  E NO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO (LEI 9.503/97)

Tanto a Lei 9.605/98 quanto a 9.503/97 trazem suas próprias penas restritivas de direitos, com algumas diferenças.
No entanto, no Código  de Trânsito Brasileiro – CTB (Lei 9.503/97), elas não são alternativas nem substitutivas, sendo que a aplicação destas penas, por si só, não afasta a pena privativa de liberdade.

Já na Lei Ambiental (Lei 9.605/98), embora também sejam substitutivas, os parâmetros e os limites são diferentes daqueles estabelecidos no Código Penal.

9.1. APLICAÇÃO SUBSTITUTIVA OU ALTERNATIVA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS NO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO

Consoante disposto no artigo 291, caput, do Código de Trânsito Brasileiro há expressa previsão legal  da aplicação subsidiária das normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se o Capítulo não dispuser de modo diverso.

BITENCOURT constata que:

No CTB não há nenhuma norma dispondo “de forma diversa” quanto à substituibilidade das penas privativas de liberdade que comina. Logo, não há qualquer impedimento de ordem legal para que se apliquem as penas “ restritivas de direitos”, previstos no Código Penal, em substituição às penas privativas de liberdade cominadas no Código de Trânsito Brasileiro. Resta a ser examinada a compatibilidade dessa substituição, considerando-se que, de regra, o CTB comina a pena privativa de liberdade cumulada com uma restritiva de direitos, qual seja a “suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção”.
[…] nosso Código Penal não admite a substituição de uma pena privativa de liberdade quando o condenado tem outra para cumprir; proíbe, nesses casos, o cumprimento sucessivo de ambas as sanções. E cumpri-las simultaneamente é, operacionalmente, impossível (recolhido à prisão não pode cumprir outra pena ao mesmo tempo); daí concluir-se que há incompatibildade de cumprimento de duas penas, sendo uma restritiva de direitos e outra privativa de liberdade.

Em relação às penas restritivas de direitos, contudo, a previsão legal é mais liberal: admite o cumprimento simultâneo da “que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais” (art. 69, § 2º), embora se refira ao concurso material de crimes, não deixa de traçar uma orientação sobre quais sanções podem ter execuções – simultânea ou sucessiva – compatíveis entre si (BITENCOURT, 1999, p. 182/183).

Assim,  conclui-se que as penas privativas de liberdade cominadas nos tipos penais do CTB, em princípio, podem se substituídas por penas restritivas de direitos,  inclusive o homicídio culposo, ainda que necessitem ser cumpridas, cumulativamente, com aquela restritiva de direitos específica do CTB.

Sendo que se  aplica a pena restritiva de direito, específica do CTB, que de regra é de cumulativa e obrigatória, e substitui-se a pena privativa de liberdade, por uma das restritivas de direitos previstas no Código Penal, se presentes os demais requisitos para a concessão do benefício.

9.2. APLICAÇÃO SUBSTITUTIVA OU ALTERNATIVA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS NAS INFRAÇÕES PREVISTAS NA LEI AMBIENTAL (LEI 9.605/98)

A Lei Ambiental prevê penas restritivas de  direitos próprias às infrações ambientais, penas estas com natureza autônoma e substitutiva, assim como das previstas no Código Penal.

Há, no entanto, previsão diversa ao Código Penal, quanto ao conteúdo e limites das suas próprias penas restritivas de direitos, elencadas no artigo 8º da Lei n.º 9.605/98:

I – prestação de serviços à comunidade;
II – interdição temporária de direitos;
III – suspensão parcial ou total de atividades;
IV – prestação pecuniária;
V – recolhimento domiciliar”.

Assim, além de não ser possível, também não é necessário aplicar nas infrações ambientais as penas restritivas de direitos definidas no Código Penal (artigo 12 da Lei 9.605/98).

10. PENAS ALTERNATIVAS NOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 98, caput e inciso I, prevê que:

“a União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação penal e o julgamento de recursos por turma de juízes de primeiro grau”.

Posteriormente, com a emenda constitucional n.º 22, de 18/03/1999, passou a existir a previsão de que lei federal disporá sobre a criação de Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal (CF/88, art. 98, parágrafo único).

Assim, a Lei n.º 9.099/95 que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Estadual, na qual em seu artigo 61 traz como conceito de infração de menor potencial ofensivo,  as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.

Com o advento da Lei n.º 10.259/01, que criou os Juizados Especiais Federais, trouxe novo conceito de infração de menor potencial ofensivo, passando para os crimes com pena máxima de até dois anos (artigo 2º da Lei 10.259/01).

Atualmente, há polêmicas quanto ao conceito de infração de menor potencial ofensivo, se o conceito estabelecido pela Lei 10.259/01 também é aplicável ao juizados estaduais. A doutrina majoritária tem-se posicionado que se estendeu o conceito de infração de menor potencial ofensivo para os crimes que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, ou multa, nos termos do artigo 2º da Lei 10.259/01, para os juizados criminais estaduais, em razão do princípio constitucional da igualdade, do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade e porque se trata de lei nova com conteúdo favorável, havendo, portanto, um único conceito de infração de menor potencial ofensivo.

Após esta explanação inicial, passamos a discorrer sobre as penas alternativas nos Juizados Especiais Criminais.

No artigo 76 da Lei 9.099/95 dispõe que, havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público Federal poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta de transação penal.

Tem como requisitos para a proposta da transação penal:

a) não ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

b) não ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

c) se indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias judiciais, ser necessária e suficiente a adoção da medida;

d) formulação da proposta pelo Ministério Público e aceitação por parte do autor da infração e seu defensor.

Assim, a proposta de transação penal é oferecida antes de haver denúncia, se preenchidos os requisitos necessários e se não for caso de arquivamento. Portanto, antes mesmo do início da ação penal o autor do fato, havendo a aceitação da proposta pelo autor da infração e seu defensor, dá se a aplicação de pena restritiva de direitos ou multa.

Há, ainda, a possibilidade de aplicação de suspensão condicional do processo (artigo 89, da Lei n.º 9.099/95), para os crimes que a lei comine pena mínima igual ou inferior a um ano. O Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizam a suspensão condicional da  pena (artigo 77 do Código Penal).

Artigo 77 do Código Penal:

Art. 77 – A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I – o condenado não seja reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III – Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º – A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições obrigatórias:

a) reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

b) proibição de freqüentar determinados lugares;

c) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;

d) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

O juiz poderá especificar  outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado, são os requisitos facultativos.

Sendo que a suspensão será revogada se no curso do prazo de prova, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar a reparação do dano, sem motivo justificado (revogação obrigatória). Poderá, ainda, a suspensão ser revogada se o acusado, no curso do prazo de prova, vier a ser processado por contravenção penal ou descumprir qualquer outra condição imposta (revogação facultativa).

Por fim, expirado o prazo de prova (de dois a quatro anos)sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade. Como também não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo. E caso o acusado não aceite a proposta de suspensão condicional do processo, prevista no artigo 89 da Lei n.º 9.099/95, não haverá a suspensão, uma vez que deve haver consenso, desta forma o processo prosseguirá, em face do direito processual do réu ao devido processo legal.

Assim, verificamos a possibilidade de aplicação de penas alternativas quando da transação penal, para as infrações de menor potencial ofensivo, para as quais é proposta antes do oferecimento de denúncia, caso aceite o autor do fato, a transação penal é homologada por sentença, não havendo ação penal, posto que não há recebimento de denúncia; e da suspensão condicional do processo, em que há o oferecimento e recebimento da denúncia, mas o processo é suspenso por um período de prova, findo o prazo, não havendo revogação da suspensão tem-se a extinção da punibilidade.

Por outro lado, na aplicação de penas restritivas de direitos,  estabelecida nos artigos 43 e seguintes do Código Penal há o trâmite da ação penal até a prolação de sentença; ao sentenciar, o Juiz após a dosimetria da pena, verificando a possibilidade de aplicação de penas alternativas (art. 44, do CP), as concederá na sentença, estabelecendo-as.  Caso não as conceda, deverá fundamentar sua decisão.

CONCLUSÃO

Conforme demonstrado, o Estado  instituiu  as PENAS ALTERNATIVAS, que na verdade são substitutivos penais, alternativas para o Juizado Especial (cominação da pena em abstrato) e substitutivas para a Justiça Comum (cominação da pena em concreto),  ou seja, a substituição  da pena privativa de liberdade  aplicada pelo juiz, por penas restritivas de direitos.

Com as penas alternativas o Estado encontrou uma forma de se evitar o encarceramento,  e assim, criou situações diversas para a prevenção e a repressão à criminalidade, mas somente para aqueles tipos penais a que a lei denominou infrações de menor potencial ofensivo e de média gravidade, desde que evidentemente, os infratores atendam os requisitos objetivos e subjetivos, a fim de  serem  beneficiados com estes institutos penais.

Tendo em vista que um dos objetivos primordiais da lei, é de que as penas servem como um mecanismo de reeducação  e ressocialização do apenado, o grupo entende que, dentre as penas alternativas cominadas, considera-se de maior interesse a modalidade de prestação de serviços à comunidade.  Primeiramente, acredita-se ser a mais adequada, por permitir ao condenado que se conscientize dos problemas sociais; por ter maior valor coercitivo, serve como uma lição, podendo o infrator refletir melhor sobre a lesão que praticou à vítima; sendo também socialmente mais útil que curta a detenção segundo a maioria da doutrina a respeito; e por fim, na maioria dos delitos desta natureza são praticados por pessoas humildes e pobres, que não possuem condições financeiras de prestarem, por exemplo,  penas pecuniárias.

Com a adoção das penas alternativas, além de atingir o objetivo que o legislador esperava,  também auxilia para “desafogar” o judiciário, que poderá se dedicar mais com causas de maior relevância, ou seja, nos delitos de maior potencial ofensivo à sociedade, como por exemplo, nos crimes hediondos.

A idéia de que a pena privativa de liberdade é a melhor forma de tratar delinqüentes, em certos casos é uma inverdade. Não resta dúvidas de que é a pior das penas  impostas para qualquer  “ser vivo”, dirá para o ser humano, mas  já foi provado em todo o mundo, que não elimina a criminalidade, não ressocializa o delinqüente.

Ocorre que,  hodiernamente,  em vista da falência do sistema carcerário do Estado, que não funciona, este é inoperante, e já não mais realiza o fim que se espera. Tal sistema carcerário não tem condições de cumprir com o que o sistema penal enseja. O que acontece normalmente é que o apenado uma vez encarcerado, vive mal, em meio à doenças,  má alimentação, sem acompanhamento psicológico, em condições sub-humanas, ou seja, na mais completa degradação do ser humano,  levando-o a adquirir um comportamento de revolta. E, ainda, convive com más companhias, sendo os presídios uma verdadeira universidade do crime.

Portanto, há que se indagar sobre como o Estado devolve essa pessoa à sociedade? Devolve  pior do que entrou, provavelmente volta a praticar novos delitos, conforme noticiários amplamente divulgados pela imprensa nacional. Sendo, portanto, sinal que a prisão não foi  necessariamente uma escola social para esse indivíduo, não cumpriu sua função ressocializadora, aliás, pode vir a se tornar um mal maior à sociedade. Assim, não se pode impor soluções que destoam da realidade, do que se quer evitar, ou seja, o contato nefasto de presos de pouca ou nenhuma periculosidade, com os “profissionais do crime”.

Acreditamos que o tratamento penal do condenado deve importar no respeito integral à dignidade humana, de maneira a restaurar-lhe a estima social. É o que esperamos que venha a ocorrer com a efetiva aplicação do dispositivo penal em questão, no entanto, para obter êxitos, depende da conjugação de vários esforços, do Estado, dos membros da Magistratura, do Ministério Público, e em especial de toda a comunidade.

Há que se mencionar, ainda, que quando o Estado retira um indivíduo do âmbito da família, do seu trabalho, que não representa grandes perigos à sociedade, por ter cometido um delito por deslize ou impensado, de menor relevância, para cumprir pena num estabelecimento carcerário, onde ficará inerte, em condições degradantes, no aguardo da sentença ou do cumprimento da pena,   ao contrário de estar produzindo frente ao seu trabalho, gerando impostos, mas no que se encontra encarcerado apenas gera gastos ao Estado.

Portanto, de acordo com as mais modernas escolas de política criminal, a pena toma um caráter de função defensiva ou preservadora da sociedade. Sabe-se ainda que na luta contra crime, os meios de prevenção são muito mais eficazes do que as medidas repressivas.

Hoje há uma falácia de que aumentando a quantidade das penas e do encarceramento teremos a diminuição da criminalidade, é o que pregam  alguns movimentos no nosso país.  As penas alternativas podem ser uma resposta penal mais eficaz contra a criminalidade cada vez mais crescente.

Há interpretações extensivas  com respeitáveis argumentos que as sustentam, no que diz respeito ao benefício das penas alternativas a alguns delitos, como o tráfico ilícito de entorpecentes, por ter os requisitos subjetivos do infrator, o que aqui não tem aplicabilidade, por se tratar de um crime de maior gravidade, que conflita com a intenção legislativa, desvirtuando-a.

Entendemos que as medidas puramente repreensivas no tocante a aplicação das leis penais se revelaram com fragilidade no campo da criminalidade mais precisamente contra as suas formas habituais. Entendemos também, que a justiça reflete puramente no modo de ser do Estado. Se o estado for indiferente a ordem jurídica e este por sua vez encontrar-se em crise, certamente sua justiça será má ou não haverá JUSTIÇA.

EMENTÁRIO JURISPRUDENCIAL

PENAL. PENAS SUBSTITUTIVAS (CP, ART. 44). ESCOLHA DA PENA SEM FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE.

STJ – HABEAS CORPUS Nº 18.281 – RS (2001/0102461-6) (DJU 25.02.02, SEÇÃO 1, P. 420, J. 27.11.01)
RELATOR : MINISTRO JOSÉ ARNALDO DA FONSECA
IMPETRANTE: G.L.L.
IMPETRADO : SEGUNDA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO
PACIENTE : R.D.

EMENTA

HC. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. ARTS. 43 E 44 DO CP.

Substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária devidamente fundamentada, embora de forma sucinta, fia sentença vergastada. A fundamentação sucinta não se confunde com falta de fundamentação.
Substituição da pena privativa de liberdade por limitação de fim de semana, ausência de qualquer fundamentação acerca da necessidade ou conveniência de aplicação desta pena e não outra presente no rol das penas alternativas.
O princípio do livre convencimento exige fundamentação concreta, vinculada, do ato decisório. A Escolha das penas restritivas de direito dentre as previstas o art. 43 do CP, sem apontar qualquer fundamento, não preenche as exigências constitucionais e infra-constitucionais (art. 93, inciso IX, 2. parte da Carta Magna e arts. 157, 381 e 387 do CPP).

Não se pode confundir livre convencimento com convicção íntima. (Precedentes). (HC n° 14.894/RS, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 13/08/2001).
Ordem parcialmente concedida.

PENAL. PENA SUBSTITUTIVA (CP, ART. 44). CRIME HEDIONDO. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE.

STJ – HABEAS CORPUS Nº 15.536 – MG (2000/0147165-1) (DJU 08.10.01, SEÇÃO 1, P. 230, J. 02.08.01)
RELATOR : MINISTRO JOSÉ ARNALDO DA FONSECA
IMPETRANTE: N.M.
ADVOGADO : RONALDO ROCHA DE CARVALHO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PACIENTE : N.M.

EMENTA

HABEAS CORPUS. PENAL. CONDENAÇÃO POR INFRAÇÃO AO ART. 12 DA LEI 6368/76. SENTENÇA QUE FIXA O REGIME INTEGRALMENTE FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO QUE, NA FASE DA EXECUÇÃO, DEFERE, INDEVIDAMENTE, PEDIDO DE SUBSTITUIÇAO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DO CP. LEI 9.714/98. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROVIMENTO. CASSAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. NOVA DECISÃO DECRETANDO A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO CUMPRIMENTO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA SUBSTITUTIVA NÃO CUMPRIDA INTEGRALMENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE CORRETAMENTE ANULADA PELO TRIBUNAL AD QUEM. INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

À luz do princípio da especialidade (art. 12, CP), as alterações introduzidas no Código Penal pela “Lei das Penas Alternativas” (Lei 9.714/98) não alcançam o crime de tráfico de entorpecentes. e de resto todos os considerados hediondos, eis que a Lei 8.072/90 – de cunho especial – impõe expressamente o cumprimento da pena em regime integralmente fechado (§ 1º, do art. 2°, da Lei 8.072/90). Precedentes desta Corte e do STF.

Não havendo o cumprimento integral da pena restritiva de direitos imposta (indevidamente) ao sentenciado, não há que se falar em extinção da punibilidade. Ordem denegada.

Ementa:  PENAL. RECURSO ORDINÁRIO DE HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E LEI DAS PENAS  ALTERNATIVAS.

I ‑ A alteração genérica da legislação, sem explicitação acerca das leis especiais, não pode revogar textos destas últimas (lex generalis non derogat lex specialis) ex vi, também, art. 12 do C. Penal.

II ‑ A Lei nº 9.714/98, que modificou dispositivos legais do C. Penal, não reformou a forma de execução penal preconizada na Lei nº 8.072/90 (art. 2º §1º).

Recurso desprovido.

Decisão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Votaram com o Relator os Ministros GILSON DIPP, JOSÉ ARNALDO e EDSON VIDIGAL.

Acórdão RHC 8406/RJ ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS (1999/0015305‑7)
Fonte DJ DATA:27/09/1999 PG:00100
Relator Min. FELIX FISCHER (1109)
Data da Decisão 30/06/1999
Orgão Julgador STJ T5 ‑ QUINTA TURMA

Indexação

DESCABIMENTO, SUBSTITUIÇÃO, PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, HIPOTESE, CRIME HEDIONDO, TRAFICO DE ENTORPECENTE, DECORRENCIA, INAPLICABILIDADE, CODIGO PENAL, PREVALENCIA, PREVISÃO, LEI ESPECIAL.

Referências Legislativas

LEG:FED DEL:002848 ANO:1940 CODIGO PENAL ART:00046 ART:00047 ART:00055 ART:00077 ART:00012 (REDAÇÃO ALTERADA PELA LEI 9714/98)
LEG:FED LEI:009714 ANO:1998
LEG:FED LEI:006368 ANO:1976LT‑76 LEI DE TOXICOS ART:00012
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990*LCH‑90LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

Veja

HC 69657‑SP, HC 69603‑SP (STF)
RESP 98746‑SP, RESP 98716‑SP (STJ)

Ementa:   HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. PENAL. CONDENAÇÃO NO ART. 12 DA LEI 6368/76. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DO CP. LEI 9.714/98. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE.

À luz do princípio da especialidade (art. 12, CP), as alterações introduzidas no Código Penal pela “Lei das Penas Alternativas” (Lei 9.714/98), não alcançam o crime de tráfico de entorpecentes, e de resto todos os considerados hediondos, eis que a Lei 8.072/90 ‑ de cunho especial ‑ impõe expressamente o cumprimento da pena em regime integralmente fechado (§ 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90).

Inteligência da Súm. 171‑STJ.

‑ Ordem denegada.

Decisão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar o pedido. Votaram com o Relator os Srs. Ministros EDSON VIDIGAL, FELIX FISCHER, GILSON DIPP e JORGE SCARTEZZINI.

Acórdão HC 9271/RJ ; HABEAS CORPUS (1999/0038262‑5)
Fonte DJ DATA:13/09/1999 PG:00079
Relator Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106)
Data da Decisão 05/08/1999
Orgão Julgador STJ T5 ‑ QUINTA TURMA

Indexação

DESCABIMENTO, SUBSTITUIÇÃO, PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, HIPOTESE, CONDENAÇÃO, TRAFICO DE ENTORPECENTE, MOTIVO, LEI ESPECIAL, DERROGAÇÃO, LEI GERAL, APLICAÇÃO, PRINCIPIO DA ESPECIALIDADE.

Referências Legislativas

LEG:FED LEI:008072 ANO:1990 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS ART:00002 PAR:00001
LEG:FED LEI:009714 ANO:1998
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940 CODIGO PENAL ART:00012 ART:00044
LEG:FED SUM:000171 (STJ)

Veja

RHC 8620‑PR (STJ)

Ementa:  RECURSO ESPECIAL. PENAL. CONDENAÇÃO NO ART. 12 DA LEI 6368/76. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DO CP. LEI 9.714/98. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE.

À luz do princípio da especialidade (art. 12, CP), as alterações introduzidas no Código Penal pela “Lei das Penas Alternativas” (Lei 9.714/98), não alcançam o crime de tráfico de entorpecentes, e de resto todos os considerados hediondos, eis que a Lei 8.072/90 ‑ de cunho especial ‑ impõe expressamente o cumprimento da pena em regime integralmente fechado (§ 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90).

Inteligência da Súm. 171‑STJ.

Recurso desprovido.

Decisão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso, mas negar‑lhe provimento. Votaram com o Relator os Srs. Ministros FELIX FISCHER, GILSON DIPP e JORGE SCARTEZZINI. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro EDSON VIDIGAL.

Acórdão RESP 234456/MG ; RECURSO ESPECIAL (1999/0093041‑0)
Fonte DJ       DATA:26/06/2000   PG:00187
Relator(a) Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106)
Data da Decisão 23/05/2000
Orgão Julgador STJ T5 ‑ QUINTA TURMA

Indexação

DESCABIMENTO, SUBSTITUIÇÃO, PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, CONDENADO, CRIME HEDIONDO, TRAFICO DE ENTORPECENTE, DECORRENCIA, LEI ESPECIAL, LEI DOS CRIMES HEDIONDOS, DETERMINAÇÃO, CUMPRIMENTO DA PENA, INTEGRALIDADE, REGIME FECHADO, NECESSIDADE, OBSERVANCIA, PRINCIPIO DA ESPECIALIDADE.

Referências Legislativas

LEG:FED LEI:009714 ANO:1998
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS ART:00002 PAR:00001
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940 CP‑40  CODIGO PENAL ART:00012 ART:00044
LEG:FED SUM:000171 (STJ)
LEG:FED INC:006368 ANO:1976 ART:00012
Veja RHC 8620‑PR (STJ)

Ementa: HC ‑ CONSTITUCIONAL ‑ PENAL ‑ CRIME HEDIONDO (LEI 8072/90) ‑ PENAS ALTERNATIVAS (LEI Nº 9714/98)

‑ A lei nº 9714/98, encerrando modernas recomendações criminológicas, autoriza aplicar penas alternativas nas condenações até quatro anos; com isso, coloca‑se (ou recoloca‑se) na sociedade, o condenado para, paulatinamente, reeducar‑se para a convivência. incide também nos casos de condenação por crime hediondo, ou a ele equiparados.

Tanto assim, a lei, literalmente, exclui as infrações não contempladas: pena superior a quatro anos e o crime cometido com violência ou grave ameaça a pessoa.

A pena aplicada, como o cumprimento, diminui dia a dia.

A Lei de Execução Penal estatui no art. 113: ” No caso de evadir‑se o condenado ou de revogar‑se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena”.

Desse modo , o resgate diário, quando reduzir a condenação a quatro anos, enseja, reunidas também as condições subjetivas, aplicar pena alternativa.

O réu é condenado a x, mas está condenado a x‑y.

Modificada a situação jurídica, altera‑se a situação inicial.

Decisão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, por maioria, vencido o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido, concedeu a ordem de habeas corpus a fim de ordenar a baixa dos autos à instância “a quo” para exame da situação em face da Lei 9714/98, que alterou as disposições do Código Penal e introduziu as penas restritivas de direito, nos termos do voto do Sr. Ministro‑Relator. Votaram os Srs. Ministro Fernando Gonçalves e Vicente Leal. Ausente, por motivo de licença, o Sr. Ministro William Patterson.

Acórdão: HC 9466/SP ; HABEAS CORPUS (1999/0043381‑5)
Fonte: DJ DATA:04/09/2000 PG:00194
Relator(a): Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (1084)
Data da Decisão: 30/06/1999
Orgão Julgador: STJ T6 ‑ SEXTA TURMA

Indexação

POSSIBILIDADE, APLICAÇÃO, PENA ALTERNATIVA, CONDENADO, TRAFICO DE ENTORPECENTE, HIPOTESE, REMANESCENCIA, PERIODO, CUMPRIMENTO DA PENA, INFERIORIDADE, QUATRO ANOS, IRRELEVANCIA, CRIME, EQUIPARAÇÃO, CRIME HEDIONDO, DECORRENCIA, LEI, 1998, EXCLUSÃO, EXCLUSIVIDADE, CRIME, REALIZAÇÃO, GRAVE AMEAÇA, VIOLENCIA CONTRA PESSOA. (VOTO VENCIDO) (MIN. HAMILTON CARVALHIDO) IMPOSSIBILIDADE, CONDENADO, TRAFICO DE ENTORPECENTE, APELAÇÃO EM LIBERDADE, HIPOTESE, REU PRESO, INSTRUÇÃO CRIMINAL, NECESSIDADE, PERMANENCIA, PRISÃO. DESCABIMENTO, PROGRESSÃO DE REGIME, CONDENADO, CRIME HEDIONDO, TRAFICO DE ENTORPECENTE, NÃO OCORRENCIA, REVOGAÇÃO, DISPOSITIVO LEGAL, LEI DOS CRIMES HEDIONDOS, PREVISÃO, CUMPRIMENTO DA PENA, INTEGRALIDADE, REGIME FECHADO, DECORRENCIA, SUPERVENIENCIA, LEI NOVA, TORTURA. INAPLICABILIDADE, LEI FEDERAL, 1998, PREVISÃO, APLICAÇÃO, PENA ALTERNATIVA, CONDENADO, PENA, INFERIORIDADE, QUATRO ANOS, HIPOTESE, CRIME, EQUIPARAÇÃO, CRIME HEDIONDO, NÃO OCORRENCIA, REVOGAÇÃO, LEI ESPECIAL.

Referências Legislativas

LEG:FED LEI:008072 ANO:1990 LCH‑90 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS ART:00002 PAR:00001 PAR:00002 ART:00005
LEG:FED LEI:007210 ANO:1984 LEP‑84 LEI DE EXECUÇÃO PENAL ART:00113
LEG:FED LEI:009455 ANO:1997 LT‑97 LEI DE TORTURA ART:00001 PAR:00007
LEG:FED LEI:006368 ANO:1976 LT‑76 LEI DE TOXICOS ART:00035 (REVOGADO PELO ART. 2º, § 2º, DA LEI 8072/90)
LEG:FED DEL:003689 ANO:1941 CPP‑41 CODIGO DE PROCESSO PENAL ART:00594
LEG:FED LEI:009714 ANO:1998
LEG:FED DEL:004657 ANO:1942 LICC‑42 LEI DE INTRODUÇÃO AO CODIGO CIVIL ART:00002 PAR:00002

Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL ‑ CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES ‑ ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS ‑ EXAME INVIÁVEL ‑ APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ‑ TEMPESTIVIDADE ‑ SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS ‑ PROGRESSÃO DE REGIME ‑ IMPOSSIBILIDADE.

‑ A alegação de ausência de provas suficientes para a condenação do réu por tráfico de entorpecentes exige, para sua verificação, o exame de todo material cognitivo, o que é vedado na via especial (Súmula 07 do STJ).

‑ O início da contagem do prazo para a interposição de recurso de apelação pelo Ministério Público começa a correr a partir de sua efetiva cientificação da sentença.

‑ As alterações introduzidas no Código Penal pela Lei das Penas Alternativas (Lei 9.714/98), não alcançam o crime de tráfico de entorpecentes (crime hediondo), cujo cumprimento da pena é em regime integralmente fechado. Impossibilitada, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

‑ Nos delitos previstos na Lei de Crimes Hediondos o regime de cumprimento de pena é o fechado, vedada a progressão. A Lei 9.455/97, refere‑se, exclusivamente, à pratica de tortura, não se estendendo aos demais delitos previstos na Lei 8.072/90.

‑ Precedentes.

‑ Recurso desprovido.

Decisão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça em, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso, mas negar‑lhe provimento. Votaram com o Sr. Ministro Relator os Srs. Ministros JOSÉ ARNALDO, FELIX FISCHER e GILSON DIPP. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro EDSON VIDIGAL.

Acórdão: RESP 251753/RS ; RECURSO ESPECIAL (2000/0025548‑3)
Fonte: DJ DATA:28/08/2000 PG:00119
Relator(a): Min. JORGE SCARTEZZINI (1113)
Data da Decisão: 08/06/2000
Orgão Julgador: STJ T5 ‑ QUINTA TURMA

Indexação

NÃO OCORRENCIA, INTEMPESTIVIDADE, APELAÇÃO CRIMINAL, MINISTERIO PUBLICO, DECORRENCIA, CONTAGEM, TERMO INICIAL, PRAZO, DATA, INTIMAÇÃO, REPRESENTANTE, MINISTERIO PUBLICO, IMPOSSIBILIDADE, CONTAGEM, TERMO INICIAL, PRAZO, DATA, CERTIDÃO, ESCRIVÃO. IMPOSSIBILIDADE, SUBSTITUIÇÃO, PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, HIPOTESE, CONDENAÇÃO, TRAFICO DE ENTORPECENTE, PREVALENCIA, LEI ESPECIAL, LEI DOS CRIMES HEDIONDOS, INTEGRALIDADE, CUMPRIMENTO DA PENA, REGIME FECHADO. DESCABIMENTO, PROGRESSÃO DE REGIME, CONDENADO, TRAFICO DE ENTORPECENTE, IMPOSSIBILIDADE, EXTENSÃO, LEI FEDERAL, PREVISÃO, CRIME, TORTURA, NÃO OCORRENCIA, DERROGAÇÃO, DISPOSITIVO LEGAL, LEI DOS CRIMES HEDIONDOS, DETERMINAÇÃO, CUMPRIMENTO DA PENA, INTEGRALIDADE, REGIME FECHADO.

Referências Legislativas

LEG:FED LEI:008072 ANO:1990 LCH‑90 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS ART:00002 PAR:00001
LEG:FED LEI:009455 ANO:1997 LT‑97 LEI DE TORTURA
LEG:FED LEI:009714 ANO:1998
LEG:FED LEI:006368 ANO:1976 LT‑76 LEI DE TOXICOS

Doutrina

OBRA : MANUAL DE DIREITO PENAL, V. 1, 15ª ED., ATLAS, SÃO PAULO, 1999, P. 137 AUTOR : JÚLIO FABBRINI MIRABETE OBRA : HERMENÊUTICA E APLICAÇÃO DO DIREITO, 16ª ED., RIO DE JANEIRO, FORENSE, 1997, P. 313 AUTOR : CARLOS MAXIMILIANO

Veja (MINISTÉRIO PÚBLICO ‑ APELAÇÃO CRIMINAL ‑ PRAZO ‑ CONTAGEM) RESP 172040‑RN, RESP 35294‑MG (STJ) (PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ‑ SUBSTITUIÇÃO) RHC 8406‑RJ, HC 9875‑RS (STJ) (PROGRESSÃO DE REGIME) HC 69657 (STF); RESP 172313‑RS, RESP 203952‑MG, HC 8739‑SP (STJ)

Sucessivos

RESP 230207 RO 1999/0082415‑6 DECISÃO:08/06/2000 DJ DATA:11/12/2000 PG:00226

Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A HONRA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA. REPRESENTAÇÃO. ART. 145, PARÁGRAFO ÚNICO, CÓDIGO PENAL. FORMALIDADE. DEFESA (SÚMULA Nº 523‑STF). PENA ALTERNATIVA. REFORMATIO IN PEJUS. AUSÊNCIA.

I ‑ O art. 145, parágrafo único, do Código Penal, prevê que nos casos de crimes contra a honra, estes cometidos contra funcionário público em razão das suas funções, procede‑se mediante representação do ofendido.

II ‑ A representação dispensa requisitos formais específicos, bastando a demonstração inequívoca da intenção de ver deflagrada a persecução penal (RT 627/365).

III ‑ Se, em exame próprio da via de habeas corpus, não se vislumbra, de pronto, sequer a deficiência concreta da defesa, incabível anular‑se o feito por falta de assistência profissional para o paciente.

IV ‑ Embora se refira a “penas  alternativas”, não se pode concluir que a sentença tenha facultado ao réu escolher qual das duas penas restritivas de direitos iria cumprir.

Writ indeferido.

Decisão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, indeferir o pedido. Votaram com o Relator os Ministros GILSON DIPP, JORGE SCARTEZZINI, EDSON VIDIGAL e JOSÉ ARNALDO.

Acórdão: HC 12946/MG ; HABEAS CORPUS (2000/0037050‑9)
Fonte: DJ DATA:25/09/2000 PG:00122
Relator(a): Min. FELIX FISCHER (1109)
Data da Decisão: 05/09/2000
Orgão Julgador: STJ T5 ‑ QUINTA TURMA

Indexação

VIDE EMENTA.

Referências Legislativas

LEG:FED DEL:002848 ANO:1940 CP‑40 CODIGO PENAL ART:00145 PAR:UNICO
LEG:FED SUM:000523 (STF)
Veja (LEGITIMIDADE ATIVA ‑ RESPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO NOS CRIMES CONTRA A HONRA) RESP 66673‑SP

BIBLIOGRAFIA

BECCARIA, Cesare.  Dos Delitos e das Penas. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 1993.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas – Análise político-criminal das alterações da Lei n. 9.714/98. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

COSTA, Walkyria Carvalho Nunes. Penas Alternativas. Consulex – Revista Jurídica, Brasília, DF, ano V, n. 104, p. 64-65, mai/2001.

DEL-CAMPO, Eduardo Roberto A.. Penas Restritivas de Direitos. 1ª ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999.

DIAS, José Carlos. O Sistema Penitenciário Brasileiro: panorama geral. CEJ – Revista Jurídica do Conselho da Justiça Federal, Brasília, DF, ano V, p.9-11, dez/2001.

JESUS, Damásio E. de. Penas Alternativas – Anotações à Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

. Código Penal Anotado. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1ª ed. Curitiba: Juruá, 1999.

MIRABETE,Júlio Fabrinni, Código Penal Interpretado. 1ª ed. São Paulo: Atlas, 1999.

. Manual de Direito Penal. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999.

Veja também

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