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Penas Alternativas - parte 1

INTRODUÇÃO

O presente trabalho trata-se do estudo das penas alternativas, penas estas que substituem a pena privativa de liberdade, evitando-se, assim, o encarceramento dos delinqüentes nas infrações de menor e médio potencial ofensivo, em especial a aplicação das penas restritivas de direitos, dispostas no artigo 43 e seguintes do Código Penal.

Inicialmente iremos observar a evolução das penas, passando da fase da vingança privada, da vingança divina e da vingança pública; posteriormente,  com o  movimento humanitário, estabeleceu-se limites à repressão ao crime, humanizando-se as penas, passando, portanto, a questionar a aplicação da pena privativa de liberdade como medida ressocializadora do delinqüente.

Assim, neste contexto,  deu-se  a reforma do Código Penal de 1984, instituindo as penas substitutivas da privativa de liberdade, ampliadas pela Lei 9.714/97, leis estas que alteraram a parte geral do Código Penal quanto à aplicação de penas restritivas de direitos.

Sendo que, apresentado o conceito de penas alternativas, suas espécies, sua cominação e requisitos de aplicação das penas restritivas de direitos, trataremos dos casos de conversão em privativa de liberdade e a aplicação das penas restritivas como incidente de execução (quando da execução da sentença condenatória em privativa de liberdade, disposta no artigo 180 da Lei de Execuções Penais, Lei n.º 7.210/84).

Por fim, discutiremos a questão do tráfico de entorpecentes, da aplicação de penas alternativas na Lei Ambiental e no Código de Trânsito Brasileiro, bem como nos Juizados Especiais Criminais (Leis n.º 9.099/95 e 10.259/01).


1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Quem detinha maior poder, o mais forte era quem efetuava as punições, não encontravam limites para a sua vingança, era bárbaro o que ocorria com a chamada vingança privada.  Havia a escravidão, o abatimento, pena de morte e outros. Isso foi ao tempo amenizando com a chegada da Lei de Talião, conquanto previsse acontecimento que hoje jamais seria aceito.

Teve-se ainda o Código de Hamurabi, de 1680 a.c consagrando tais apenações, o que são tidas como abusivas, porem para essa época consistiu como uma evolução. Este texto legal com 282 artigos entalhados numa pedra negra disciplinou o seguinte: “mas se houver dano urge dar vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé, ferida por ferida, golpe por golpe".

Vem a segunda fase da evolução que é a da vingança divina.  Aqui a pena passa a ter como fundamento à divindade, deixando a pena de ser aplicada ao bel prazer do ofensor.

Agora o que procura é regeneração, purificação da alma do delinqüente, para a manutenção da paz na terra.

No séc. XI a.C. temos o Código de Manu que mandava cortar os dedos dos ladrões e assim sucessivamente para amenizar os pecados, contando que isso purificasse. O que se denota dessa fase é uma extrema maldade, monstruosidade para com as pessoas, utilizando-se equivocadamente o nome de Deus.

A terceira fase é a da vingança pública que visa a segurança do próprio Estado com respeito ao soberano, transferindo-se ao grupo organizado o poder de infligir ao criminoso a pena correspondente, continuando as apenações desumanas.

Essas penas não eram aceitas pela população, pois o que havia sempre era o interesse dos mais fortes sobre os mais fracos, além disso a execução das penas era de caráter público, evoluindo assim para o período humanitário.

As idéias políticos, filosóficas e juristas emergentes fluem na segunda metade do século XVII, contrariando a crueldade e os absurdos praticados pelo Direito Penal. Essa reação contra o sistema repressivo e sangrento deu origem, ao movimento humanitário.

Várias obras foram escritas em repudio a esse sistema, tais como o Estado das Prisões na Inglaterra e País de Gales (1777) escrito por Johm Howard e o Tratado das Penas e das Recompensas (1791) de Jeremias Bentham. Isso tudo ocorreu porque o povo, pensadores, filósofos perceberam que de nada valia tantos castigos nas aplicações das penas, tornando desta forma a própria sociedade oprimida.

Os próprios aplicadores do direito protestavam, pois, o suplício era insuportável, evidente era o prazer de punir.

Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria publicou o símbolo da reação liberal ao desumano panorama penal então vigente, o tratado  Dos delitos e das Penas, elaborando princípios que se firmaram como a base do direito penal moderno, alguns adotados pela Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão, na Revolução Francesa, repudiando as penas de morte e cruéis.  Beccaria argumenta a necessidade das leis estipularem as penas, evitando o arbítrio judicial; que as penas não fossem utilizadas somente para intimidação, mas para recuperar o delinqüente; reclama a proporcionalidade das penas aos delitos; a separação do Poder Judiciário do Poder Legislativo.

Já no século XIX surge o movimento científico, de quem a maior expressão foi Cesare Lombroso com sua obra O Homem Delinqüente, que buscou compreender cientificamente os fenômenos criminais e o próprio infrator. Para ele deveria haver o tratamento individualizado do criminoso, como também defesa social, acautelando-se contra o infrator. Não deu certo, em razão de tentar atribuir ao direito penal uma função meramente clínica, contrapondo-se, ao entendimento de que se trate de ciências normativas.

Os povos primitivos se utilizaram a pena de morte e dos suplícios e não de encarceramento. O encarceramento surgiu como medida preventiva, enquanto, não se tinha o veredicto final, aprisionara-se.

A prisão surge como forma de sanção na sociedade cristã. Conforme dispõe Mariano Ruiz Fuñes a igreja instaura com a prisão canônica o sistema da solidão e do silêncio.

O século XVIII foi um marco, em virtude da prisão ter se consubstanciado em pena definitiva, em substituição às demais formas de reprimenda.

Quando do descobrimento do Brasil, Portugal adotava as normas inseridas nas Ordenações Afonsinas, em que a prisão existia como medida cautelar, não se observando a prisão como forma de sanção autônoma.

Subseqüentemente, as Ordenações manuelinas, a partir do reinado de D. Manuel (1514-1603) manteve-se quase idêntica, pois, a prisão existia como forma de coerção até a prolação da decisão final e conseqüente coordenação.

A partir de 1.603 surge as Ordenações Filipinas idêntica às anteriores.

Com a independência surgiu o Código Criminal do Império, para este as Ordenações Filipinas não passaram, de um acervo de leis desconexas, as quais excediam na qualidade obscura dos crimes.

As Ordenações Filipinas cominavam a pena de morte em mais de setenta casos, tendo o Código Imperial reduzido, as hipóteses, as somente três infrações, ou seja, insurreição de escravos, homicídio agravado e latrocínios.

Em 1830 procedeu-se o aprisionamento, do agente como forma de punição e muitas vezes era seguida de obrigação de exercício de trabalho no recinto dos presídios.

Foi no governo de Vargas, em 1940, que estabeleceu o rol de penalidade por práticas delituosas, a reclusão, cuja pena máxima  é de 30 anos, a detenção com a gratificação mais severa em 3 anos, enquanto a prisão simples ficou relegada à Lei das Contravenções Penais.

O abrandamento histórico das reprimendas não foi suficiente para sanar o problema da criminalidade, tanto na recuperação, quanto na prevenção.

A superlotação dos presídios, cadeias ou penitenciárias e exemplo disso, pois, ao invés de resolver o problema aumenta, em razão daqueles pesos de menor periculosidade se misturar com aqueles que já são profissionais na área, formando-se, a faculdade do crime.

Por isso as penas passaram a ser questionadas, até mesmo as privativas de liberdade de curta duração, vez que os cidadãos se vêem  constrangidos perante sua família, trabalho e sociedade.

A prisão curta é vista como inconveniente, pois, produzem efeitos diversos e ilógicos, tornam-se: onerosas, inúteis, pois, uma estada rápida no cárcere nem emenda, nem regenera. Além de constituir uma carga pesada e inútil para o estado.

Foi por essa visão, que a partir da vigência da reforma penal de 1984 – Lei 7.209, responsável pela instituição de modalidades de penas substitutivas , abriu-se o caminho para a oxigenação do próprio pensamento dos aplicadores do direito.

Os juizados Especiais foram outra inovação em razão dos princípios da oralidade, informalidade, celeridade, economia processual, observando, quando possível, a reparação de danos sofridos pela vitima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

1.1. REFORMA PENAL DE 1984

A criminalidade tem motivação múltipla e enquanto não houver solução para esses problemas necessários será a convivência com as prisões.

É o Estado responsável pela segurança pública, tendo a seu dispor o encaminhamento do preso ao cárcere, como instrumento de defesa social. Sabemos que a prisão não é a melhor alternativa, pois, como meio de reinserção do indivíduo na sociedade ela é falha, mas não há outro caminho a percorrer senão esse.

Em razão das superpopulações e da promiscuidade e desrespeito com a relação ao ser humano, e da inexistência de um programa de acompanhamento, aconselhamento como medida de reinserir o preso na comunidade ampliou-se a Lei 7.209/84, os tipos de penas aplicáveis no país.

O artigo 32 do Código Penal estatuiu que as penas eram as privativas de liberdade, as restritivas de direito e as multas.

As penas privativas de liberdade são as reclusivas e as detentivas. As de reclusão que podem ser cumpridas nos regimes abertos, semi-abertos e fechados – art. 33 caput, observam para a fixação do regime prisional a quantificação da pena e as condições pessoais do apenado (art.33 § 2° alíneas a,b,c e §3°), enquanto as de detenção, somente podem ter início de cumprimento nos regimes abertos ou semi-abertos, ressalvada a possibilidade de regressão.

Não houve qualquer restrição sobre a possibilidade de o acusado ser beneficiado com a suspensão condicional da pena, independente de ter sido condenado a pena reclusiva ou detentiva, desde que a pena reclusiva ou detentiva não superasse dois anos (art.77, caput), ou a quatro anos quando se tratar de preso maior de 70 anos (art.77, §2°), desde que não registrada a reincidência e a culpabilidade, os antecedentes a conduta social e a personalidade, os motivos e circunstâncias do crime não indicassem que a medida não pudesse ser aplicada, por inócua ou ainda quando não fosse cabível a substituição por pena restritiva de direito (art.77, I, II, III). De qualquer forma o tempo máximo de cumprimento da pena não pode ultrapassar a 30 anos (art. 75).

A grande inovação foi à criação de penas restritivas de direito as quais de acordo com o art. 43 e incisos, consistem em prestação de serviço a comunidade, interdição temporária de direito e limitações de fim de semana.

Segundo Heleno Fragoso, a tendência hoje é ampliar o catálogo das penas principais, não só permitindo a substituição das penas privativas de liberdade, para a exclusiva aplicação da multa, como também para imposição de outras sanções não privativas ou meramente restritivas de liberdade.

Tais penas têm a vantagem de manter o condenado basicamente na comunidade, realizando a atividade laborativas normais. Aparecem como substitutivos das penas curtas privativas de liberdade.

Conhecendo os efeitos da pena privativa de liberdade, pode-se avaliar as vantagens que advêm de qualquer solução que os evite.

Em 1948 a Inglaterra e a Alemanha em 1953 adotaram a prisão de fim de semana. Ainda na Inglaterra, em 1972, instituiu-se o trabalho comunitário, medida que influenciou outros países como a Austrália, Dinamarca, Portugal, França e Brasil nessa reforma que estamos dando ênfase.

A reformulação do sistema surge como uma necessidade inadiável. Mas, apesar de se constituírem em penas autônomas as penas restritivas de direitos não estão indicadas junto à definição de fatos delituosos, sendo apenas substitutivas.

O primeiro passo para a observação de seu cabimento é a confecção pelo juiz da operação de quantificação da pena privativa de liberdade, para após sua conclusão obtido o total, analisar a possibilidade de implementação, tendo em conta os demais requisitos.

Considerava-se para os crimes dolosos, não poder a pena atingir um ano, para em seguida proceder-se ao estudo das condições pessoais do apenado, quanto à reincidência, a culpabilidade, seus antecedentes, conduta social e personalidade, os motivos e circunstancia do delito, observando-se ainda a substituição, ou seja, se era ou não mais suficiente para o crime praticado (art.44, I, II, III).

Quanto aos crimes culposos, no caso do quantum fosse de até um ano, mas não estivesse abaixo de seis meses, quando seria possível aplicação única da pena pecuniária, idêntica seria o tratamento, mas suplantando o limite ainda assim era possível a substituição, não obstante se devesse aplicar, ao invés de uma, duas penas restritivas de direito ou apenas uma delas cumulada com a apenação pecuniária (art.44, parágrafo único).

As penas restritivas de direito deveriam ser cumpridas pelo mesmo período de tempo apurado na aferição da quantidade de pena privativa de liberdade, que se escolheu por ela substituir.

1.2. ALTERAÇÕES PELA LEI N.º 9.714/98

Por todo o exposto, é obvio que em todos os tempos o que se busca é uma forma justa, da qual surjam resultados proveitosos no que diz respeito à censura penal. Em nosso país, progrediu-se rapidamente, isso em razão de inúmeros estudiosos no assunto, da cobrança da própria sociedade, que se assustava com o alto índice de criminalidade e com a falta de resultado da política prisional, a qual ao invés de recuperar reproduzia indivíduos perigosos, apesar de não estar tão diferente nos dias de hoje.

Em razão de alguns tipos penais que são aplicados pelo juiz, e, que a sociedade não entende, por falta de conhecimento, apregoa-se ser o Poder Judiciário elitista, usuário de critérios discriminatórios, que protege os infratores de classes mais favorecidas, quando o problema esta na própria legislação.

Antes da reforma penal de 1.984, PIMENTEL afirmou que “entre os substitutivos penais que se propõem a evitar o encarceramento do condenado, principalmente nos casos de penas de curta duração, encontra-se as formas de punir alternativas. Estas penas, capazes de produzir os benéfico da punição, foram lembradas desde o momento em que constataram os malefícios da prisão imposta em virtude de penas brandas” (PIMENTEL apud SCHAEFER MARTINS, 1999).

A Lei 9.714/98 não criou novas modalidades de penas, mas estabeleceu novas fórmulas para as penas restritivas de direito, produzindo algumas inéditas, bem como provocando algumas alterações no que já se havia estabelecido.

Verifica-se no texto da lei 7.209/84, art. 43:

As penas restritivas de direito são:

I- prestação de serviço à comunidade;
II- interdição temporária de direito;
III- limitação de fim de semana.

A nova redação do mesmo dispositivo legal tem a seguinte redação:

I - prestação pecuniária;
II- perda de bens e valores;
III- vetado;
IV- prestação de serviço à comunidade ou a entidades publicas;
V- interdição temporária de direito;
VI- limitação de fim de semana.

Do confronto dos dois textos temos que ocorreu a manutenção de apenas duas formas de penas restritivas de direito, que são a interdição temporária de direito e limitação de fim de semana, alterando a prestação de serviço a comunidade, acrescentando outras duas modalidades: prestação pecuniária e a perda de bens e valores.

Ao mesmo tempo em que alarga a probabilidade de ser o agente atingido pela pena restritiva, o dispositivo restringe seu uso, para as hipóteses onde ocorrentes a violência ou a grave ameaça a pessoa. Assim os crimes como o roubo simples e a extorsão simples, apesar de terem penas mínimas previstas para quatro anos, o que vivia a configurar o prazo de reprimenda possível, considerando-se que o resultado da operação de dosimetria atingisse o mínimo legal, não preenchem os requisitos.

Inviável ainda o cabimento a outros crimes onde a violência real ou grave ameaça se faz presente, caso do homicídio – art.121, caput.

Dá-se exclusão das penas restritivas de direito às situações descritas nos crimes de maus tratos, dos quais resultem graves sofrimentos físicos (art.148 §2º).

A manutenção da possibilidade da pena cominada nos crimes culposos, de forma limitada no que toca ao resultado do calculo, vem reforçar o objetivo de punir de maneira mais branda e ao mesmo tempo mais útil tanto ao condenado como a sociedade em geral.

No texto do anteprojeto encaminhado pela Presidência da Republica houve muita polêmica, principalmente com relação às penas restritivas de direito, com relação à manutenção da quantidade de pena.

Há que ocorrer uma leitura profunda no novo texto do art.44 I, a fim de se dirimir o confronto entre os preceitos já mencionados, resolvendo-se em favor do infrator, ou seja, dando aplicação a norma que lhe é mais favorável. Sabemos que este assunto é tumultuoso e que até que se tenha um posicionamento definitivo, ocorrerão opiniões conflitantes.

Pode-se adiantar que dos novos incisos do art.44 do Código Penal, resulta uma realidade a mudança substancial dos requisitos a serem satisfeito pelo condenado para se ver atingido pelas penas restritivas de direito, por força da substituição.

Estipulam-se critérios objetivos e subjetivos para a concessão.

De um lado não se exclui a possibilidade de poder ser conceder a substituição para um acusado, negando-lhe a outro, pois, o exame será realizado de forma individual, posto que a reincidência, em se constituindo em obstáculo, e de caráter pessoal e intransferível.

Por outro lado, o que podemos observar é que se continua a valorizar as questões que partirem ao motivo do crime, a razão pela qual cada pessoa vem a infringir a lei, bem como, o que diferencia o autor dos demais, seja a personalidade, a conduta, o modo de enxergar a vida. São estes os elementos que darão ao juiz uma possibilidade de antever de forma muito próxima da realidade, a quantificação possível pode ser irrogada pela infringência a norma penal, sendo estes fatores fundamentais para a verificação das aplicações das penas restritivas de direitos.

Há que se concluir que, encontrando satisfeito os requisitos legais, devera o juiz, proceder à aplicação de penas restritivas de direito em detrimento da pena de encarceramento, a qual só prevalecera a fixação do regime quando inviável for a opção.

2. CONCEITO DE PENAS ALTERNATIVAS - LEI  N.º  9.714/98

Penas alternativas são penas que substituem a pena de prisão aplicada pelo juiz, podendo ser consideradas como penas substitutivas à pena privativa de liberdade. Diz-se substitutiva porque, inicialmente, a condenação é anunciada na forma de privação de liberdade (prisão ou reclusão) e , em seguida o juiz comunica que a pena de prisão foi substituída por uma pena alternativa, que é uma alternativa ao presídio. Continua sendo uma pena, só que não será cumprida no presídio, mas em liberdade, junto a sociedade.

As penas alternativas também são conhecidas nas Regras de Tóquio como sanções0 que não há perda da liberdade, conforme abaixo transcrito:

Também são conhecidas nas regras de Tóquio como “sanções  e medidas que não envolvem a perda da liberdade ” ( Regras de Tóquio – Comentários às Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as medidas não privativas de liberdade, Introdução). “Em todo texto das Regras de Tóquio a expressão ‘medida não privativa de liberdade’ refere-se a qualquer providência determinada por decisão proferida por autoridade competente, em qualquer fase da administração da Justiça Penal, pela qual uma pessoa suspeita ou acusada de um delito, ou condenado por um crime, submete-se a certas condições ou obrigações que não incluem a prisão. A expressão faz referência especial às sanções impostas por um delito, em virtude das quais o delinqüente deva permanecer na comunidade e obedecer a determinadas condições”  (Regras de Tóquio, Introdução  apud DAMÁSIO, 1999a, Penas Alternativas,  p. 28/29).

São também denominadas penas restritivas de direitos, podendo atuar antes do julgamento como, por exemplo, a fiança, a liberdade provisória e a suspensão condicional do processo. Sua imposição é também possível na sentença condenatória. Exemplo sursis. Por último, podem atuar na fase da execução da pena. Exemplo, indulto. Também temos como outro exemplo, o art. 180 da LEP, ao permitir que a pena privativa de liberdade, na fase de execução, seja convertida em restritiva de direitos.

O objetivo primordial das execuções criminais é a reeducação do infrator e a defesa da sociedade. A prisão torna-se uma opção apenas nos casos em que a pessoa cometeu um delito, oferece um sério risco social. O objetivo principal das penas alternativas é evitar que esse indivíduo seja colocado dentro do sistema penitenciário, evitando assim o contado com outras pessoas que já estão no mundo do crime.

2.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Através dos tempos busca-se uma forma mais justa, e da qual surjam resultados proveitosos, no que respeito à censura penal.

É lógico, que isso não aconteceu como num passe de mágica. Foi conseqüência da manifestação de inúmeros estudiosos no assunto, da realidade dos cárceres, da cobrança da própria sociedade, que se quedava sobressaltada com o alto índice de criminalidade e com a falta de resultados da política prisional, a qual ao invés de recuperar, produzia indivíduos mais perniciosos, como também da consciência de que algumas punições se caracterizam pelo rigor excessivo, quando não pela injustiça, confrontadas com outros crimes.

Observando-se o nosso ordenamento jurídico-penal, verifica-se que a punição com mais rigor é efetuada ao agente que adentrando em uma residência, após quebrar uma janela furta um aparelho de som, do que aquele que, usando artifícios, boa fala e aparência, destaque social, vem a enganar incautos, produzindo-lhes grandes prejuízos.

Por isso, a sociedade se acha lograda ao ver que uma pessoa, em geral de poucas posses, que provocou um dano de montante reduzido, motivado por sua origem, onde a falta de acesso à educação e ao trabalho é comum, é condenado a uma pena mais grave que outro, com melhor condição social e geralmente econômica.

Responsabiliza-se, então o Poder Judiciário elitista, atingindo-se desta forma, a credibilidade da justiça e de seus integrantes.

Será possível a correção de tais distorções, quando se pode optar por formas diferenciadas de reprimenda, de uma forma mais ampla, tornado assim, possível ao julgado a flexibilização do fato em relação às mesmas.

Mas, para o sucesso, em verdade, dependerá da participação de todos os envolvidos, do empenho que for empregado no sentido em que as novas modalidades de pena possam alcançar seus objetivos. Foi com essa intenção, que o legislador, após inúmeros estudos implementou a Lei 9.714/98 , a qual estabeleceu novas fórmulas para as penas restritivas de direito, produzindo algumas inéditas, bem como provocando algumas alterações no que já se havia estabelecido.

BITENCOURT, faz críticas a Lei nº. 9.714/98, como por exemplo:

[...] que através desta, o nosso ordenamento jurídico acaba recebendo, acanhadamente, somente duas “novas alternativas” – prestação pecuniária e perdas de bens e valores - , falaciosamente denominadas penas restritivas de direitos, além de mais duas “subespécies”, quais sejam, a indigitada “prestação de outra natureza”, que é uma espécie de segunda reserva, na medida em que é substituta de uma pena substitutiva, e a “proibição de freqüentar determinados lugares”, uma “nova modalidade”, de, acreditem, “intenção temporária de direitos (BITENCOURT,  1999,  p. 111)

Este mesmo autor diz ainda que:

Essa ganância atinge às raias da imoralidade quando o legislador tenta garantir o locupletamento do Estado com a sua própria criminalidade, que, antes de tudo, deveria combater eficaz e seriamente, em vez de criar “alternativas de arrecadação”, como fez nesta lei (BITENCOURT, 1999, p. 112).

Diante de todos estes questionamentos, agora passamos a fazer um exame das Espécies de Penas Restritivas de Direito.


3.  ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

3.1. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA

Segundo o texto legal, a pena de prestação pecuniária “consiste no pagamento  em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos ...” (art. 45, o § 1º, 1ª parte).

A experiência pioneira dos Juizados Especiais Criminais, nos quais se permitiu a conciliação para as infrações de menor potencial ofensivo dependentes de representação ou mesmo de iniciativa privada, sem dúvida contribui para que a idéia viesse a aflorar, criando-se essa modalidade de pena, que constitui em forma de punição que mais se aproxima do sentido retributivo existente entre a pena e o mal praticado.

Os resultados positivos que se verificam em tais casos, sem que seja necessária a menção na estatística, são significativos. Uma esmagadora maioria de situações tem redundado em acordos, nos quais o infrator soluciona seu problema sem a imposição de qualquer tipo de sanção, e a vítima vê seu prejuízo resolvido.

O assunto é palpitante, já tendo provocado discussões, pois  BITENCOURT acrescenta ainda que “A fixação desta sanção penal em salários mínimos é, pelo menos, de duvidosa constitucionalidade” (BITENCOURT, 1999).

E ainda:

[...] a grande “clientela” da Justiça Criminal provém das classes mais humildes, que dificilmente terá condições financeiras para suportar sanção desta natureza e nesses limites. Mais adequado, afora o ranço de inconstitucionalidade do parâmetro adotado, é o sistema dias-multa, que permite a aplicação mínima de um terço do salário mínimo (sem tê-lo como parâmetro) (art. 49 e § 1º do CP). Além desse limite, os mais pobres que constituem imensa maioria, terão grande dificuldade para suportar esse novo limite. Mas enfim, neste país, legisla-se “para inglês ver”, isto é, apenas “simbolicamente” (BITENCOURT, 1999, p.118/119)

3.2.  PERDAS DE BENS E VALORES

A outra pena restritiva de direitos é a perda de bens e valores pertencentes ao condenado, em favor ao Fundo Penitenciário Nacional, considerando-se como teto, o prejuízo causado pela infração penal ou o proveito obtido pelo agente ou por terceiro em conseqüência da prática do crime.(art. 45, § 3º, do Código Penal).

A perda de Bens e Valores não se confunde com confisco, que se constitui em efeito da condenação criminal, conforme estabelecido no art. 91, inc II, alíneas a e b, do Código Penal.

“O confisco como efeito de condenação, é o meio através do qual o Estado visa impedir quaisquer  instrumentos idôneos para delinqüir caiam em mãos de certas pessoas, o que o produto de crime enriquecer o patrimônio do delinqüente” (MIRABETE, 1999, p. 344). 

A perda de Bens e Valores trata-se, mais uma vez, de medida inteligente, que terá como repressivo real.

Retira-se do agente o benefício que obteve com ato delituoso, além de privá-lo da vantagem, diminui seu patrimônio e desestimula a reiteração. Isso é resultado da constatação de que a atividade criminosa não gera lucro, além de enfrentar seu poder econômico, servindo até para desconstituir uma eventual estrutura já existente para o cometimento dos ilícitos.

Também, poderá haver discussão a respeito da inconstitucionalidade da providência, pois reza o art. 5º, LIV, da Constituição Federal, que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

O mandamento constitucional não estará sendo violado, quando se observa que para pronunciamento de decreto condenatório, obrigatório se faz o atendimento ao contraditório e à ampla defesa.

Para se escolher a apenação alternativa de que ora se estuda, além de obrigatoriedade vinculada à verificação, no curso de ação penal, de que os bens ou valores sobre os quais incidirá, tenham realmente sido havidos na prática criminosa.

O juiz não poderá arbitrariamente, indicar bens pertencentes ao agente,  como forma de puni-lo, sem que ao mesmo tenha sido concedida a oportunidade de produzir prova em contrário.

Mais uma vez temos a opinião contrária de BITENCOURT.

[...] na realidade, a própria previsão da Carta Magna da “perda de bens” como pena, especialmente da forma como está disciplinada, é de todo inconstitucional, pois, pasmem, a Constituição estabelece que essa “pena criminal” transmite-se aos sucessores nos limites da herança (art. 5º XLV); em outros termos, pode passar da pessoa do condenado. Essa previsão viola os princípios constitucionais da individualização e da personalidade da pena, porque permite que a pena ultrapasse a pessoa do condenado, ignorando, inclusive, que a morte deste é a primeira e principal causa extintiva da punibilidade e da própria sanção penal. E pena extinta não pode ser cumprida. Essa arbitrariedade institucional não encontra paralelo nem entre os Estados Totalitários, que respeitam o limite da personalidade da pena. O fato de constar do texto constitucional, segundo os próprios constitucionalistas, por si só, não impede que se configure como inconstitucional (BITENCOURT, 1999, p. 123).

Legislação especial pode, relativamente a esta sanção penal, dar-lhe “destinação diversa” do Fundo Penitenciário Nacional. O art. 243 da Lei Maior, por exemplo, prevê a expropriação de glebas utilizadas no cultivo de drogas, destinando-as ao assentamento de “colonos sem terra”, e a inconstitucional Medida Provisória n.º 1.713/98, que alterou o art. 34 da Lei n.º 6.368/76, para permitir a apreensão e leilão de bens relacionados com tráfico de drogas (BITENCOURT, 1999, p. 124).

3.3.  PRESTAÇÃO DE OUTRA NATUREZA (INOMINADA)

Se houver concordância do beneficiário, a pena de prestação pecuniária pode ser substituída por prestação de outra natureza (art. 45, § 2º.), assim podendo ser entendida a entrega da coisa, a execução de atividade etc., na dependência de concordância do beneficiário e, desde que o Juiz a venha homologar, devendo ser observados, apesar de ter sido a previsão afastada da redação definitiva, os preceitos que tratam de preservação da dignidade humana.

Neste caso, se observa o poder ser cominado ao infrator (autor de contravenção ou crime), a entrega do que foi denominado de “cestas básicas”. Ao invés de confiar a pecúnia, poderá ser compelido a proceder à entrega de produtos, dentre aqueles que a vítima ou a entidade aceitar e declarar necessitar.

O indivíduo, vendo-se compelido a contribuir pecuniariamente, ou mesmo com a entrega de algum tipo de produto à uma entidade, pode verificar pessoalmente a vantagem que advirá da execução de sua obrigação.

Sentir-se-á, de outra parte, não mais estigmatizada, mas tendo consciência de seu erro, observando que a própria sociedade não o excluiu de seu meio.

Em relação à prestação de cestas básicas, segundo Bitencourt temos que:

A denominação de “cesta básica” é inconstitucional, porque viola o princípio da reserva legal, e ainda que a mesma é “aplicada” literalmente, na maioria daqueles que, na verdade, são necessitados de uma cesta básica, visto que essa é a verdadeira clientela dos Juizados Especiais Criminais, porque a boa classe média – rica dificilmente chega lá e quando chega, está sempre muito bem defendida (BITENCOURT, 1999, p. 129/130).

Podendo até mesmo, a prestar serviços, trocando eventualmente quantia em dinheiro por atividade desenvolvida, alcançando-se desta forma, do mesmo modo, a satisfação dos interesses da vítima ou dependentes, como da própria sociedade, quando isso atingir as entidades públicas ou privadas.

3.4.  PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE

Doutrinariamente tem-se conceituado a prestação de serviços à comunidade como o ”dever de prestar determinada quantidade de horas de trabalho não remunerado e útil para a comunidade durante o tempo livre, em benefício de pessoas necessitadas ou para fins comunitários”.

Só é aplicada esta pena, quando a privação da liberdade for superior a 6 (seis) meses, observado-se a ampliação das entidades beneficiadas, sendo considerada a natureza do delito cometido.

Anteriormente só se cogitava seu uso para entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneros , em programas comunitários (art. 46, caput, do CP). Atualmente, estende-se a entidades públicas, rol no qual inúmeras instituições podem ser incluídas.

Afastou-se, liminarmente, as entidades privadas que visam lucros, de forma a impedir a exploração de mão-de-obra gratuita e o conseqüente enriquecimento sem a devida contraprestação.

Esta alteração tem a ver com as dificuldades que se encontram, para direcionar um condenado à prestação de serviços gratuitos, pois vezes há em que entidades privadas receiam em receber um condenado, por mais leve que tenha sido a infração cometida.

Esse preconceito, existente contra todos quando registram a existência de processo crime, tem sido um dos obstáculos à reintegração dos sentenciados à vida comunitária.

Se encaminhá-los a entidades públicas, como conselhos municipais de entorpecentes, fundações de amparo a menores, idosos e outros, enfim, aos mais diversos organismos públicos, onde suas atividades sejam bem recebidas, será possível dar-lhes uma destinação, aproveitando suas habilidades, que é o que preceitua o § 3º. do art. 46, pois estas devem ser observadas, quando da atribuição da função, buscando-se um melhor emprego de sua capacidade.

Desta forma, o contador poderá prestar serviços onde ele for necessário, o fisioterapeuta poderá ser encaminhado a APAE, ou outras entidades que necessitem de um profissional da área, médico ou dentista, atender à comunidades carentes, advogado, prestar assistência jurídica gratuita a certas instituições, motorista, prestar serviços em ambulâncias, veículos que atendem a conselhos tutelares, etc.

Sobre a pena de prestação de serviços à comunidade,  BITENCOURT diz:

A prestação de serviços à comunidade representa, pois, uma das grandes esperanças penológicas, ao manter o estado normal do sujeito e permitir ao mesmo tempo, o tratamento ressocializador mínimo, sem prejuízo de suas atividades laborais normais. Contudo o sucesso dessa iniciativa dependerá muito do apoio da própria comunidade, der à autoridade judiciária, ensejando oportunidade e trabalho ao sentenciado (BITENCOURT, 1999, p. 137).

Por fim, é também medida importante verificar o ilícito penal, pois poderá direcionar o condenado para atividades que sirvam como um freio à sua inclinação, ou projetem motivos suficientes para não mais delinqüir.

3.5. INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS

A quinta espécie de pena restritiva de direitos, no rol elencado no art. 43, é a interdição temporária de direitos.

Enquanto as outras são genéricas, esta é específica, pois se  aplica a determinados crimes, sendo de alcance preventivo especial quando ao afastar do tráfego motoristas negligentes e ao impedir que o sentenciado continue a exercer a atividade no desempenho da qual mostrou-se irresponsável ou perigoso, estará impedindo que se produzem as condições que poderiam, naturalmente, levar à reincidência. Por outro lado, é a única sanção que restringe efetivamente a capacidade jurídica do condenado, justificando, inclusive a sua denominação.

Não ocorreram modificações substanciais quanto ao texto original, mantido integralmente, com o acréscimo do inc. IV,  ao art. 47, prevendo a proibição de freqüentar determinados lugares.

As interdições temporários, previstas no art. 47, inciso I e II, do Código Penal, somente podem ser aplicadas nas hipóteses de crimes praticados com abuso ou violação dos deveres inerentes ao cargo, função, profissão, atividade ou ofício. É primordial que o delito praticado esteja diretamente relacionado com o uso do direito interditado. Ao contrário, a pena violaria o direito do cidadão de desenvolver livremente a atividade lícita que eleger, além de ser prejudicial à obtenção de meios para o sustento pessoal e de seus familiares.

As penas de interdição são:

a) Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato público.

Este tipo de sanção procurou abranger toda e qualquer atividade desenvolvida por quem usufrua da condição de funcionário público, nos termos do art. 327 do Código Penal.

O funcionário condenado a essa sanção deve estar no exercício efetivo do cargo e a infração penal tenha sido praticada com violação dos direitos inerentes ao cargo, função ou atividade.

Quanto ao exercício de mandato eletivo, poderá ser um dos direitos políticos do indivíduo que será afetado pela condenação. Haverá uma espécie de suspensão parcial dos diretos políticos, pois não ocorrerá a perda do mandato eletivo, mas como efeito específico da condenação dos termos do art. 92, I, do Código Penal.

b) Proibição do exercício da profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público.

Há profissões, atividades ou ofícios que exigem habilitação especial ou autorização do poder público para poderem ser exercidas, como exemplos; advogados, engenheiros, arquitetos, médicos etc. Qualquer profissional que for condenado por crime praticado no exercício de seu mister, com infringência aos deveres que lhe são inerentes, poderá receber esta sanção, desde que, é claro, preencha os requisitos necessários e a substituição revele-se suficiente a reprovação e prevenção do crime, pois deverá restringir-se somente à profissão, atividade ou ofício no exercício do qual ocorreu o abuso.

c) Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.

Esta sanção é aplicável exclusivamente aos crimes culposos de trânsito (artigos 47, III e 57, ambos do CP).

A aplicação da referida sanção não impede que a autoridade policial, administrativamente, determine a realização de novos exames, com prévia apreensão do documento de habilitação.

d) Proibição de freqüentar determinados lugares.

Impossibilita-se o condenado de freqüentar “boites”, “inferninhos”, casas de jogo, prostíbulos, etc., locais que o impeliram ao cometimento de atos anti-sociais, numa medida concreta no sentido de impedir a ação deletéria desses ambientes nocivos. Sendo facultado ao juiz, quando analisar o caso concreto, optar pela providência, assim agindo quando se convencer que ela, isolada ou cumulativamente, servirá como forma de exigir do condenado a mudança comportamental.

3.6.  LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

A Reforma Penal Brasileira de 1984, instituiu a limitação de fim de semana, que consiste na obrigação de o condenado permanecer aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em “casa de albergado” ou em estabelecimento adequado, de modo a permitir que a sanção penal seja cumprida em dias normalmente dedicados ao descanso, sem prejudicar as atividades laborais do condenado, bem como a sua relação sócio-familiar.

A finalidade desta, é impedir que os efeitos diretos e indiretos recaiam sobre a família do condenado, particularmente as conseqüências econômicas e sociais tem produzido grandes reflexos em pessoas que não devem sofre os efeitos da condenação ou seja, busca-se garantir o sagrado princípio da personalidade da pena.

Só que é impossível a aplicação desta modalidade de pena, na imensa maioria das comarcas brasileiras, pela absoluta falta de local adequado para sua execução. Quando se dirigem críticas às penas de curta duração, não se deve indicar o aprisionamento, mesmo por apenas algumas horas, como forma de substituição.

Mas, sabendo-se da real necessidade que existe na construção de novos presídios, é mais salutar que se pense em termos de abertura de vagas para aqueles que representam riscos efetivos à sociedade, deixando-se para àqueles que podem cumprir a pena por forma diversa, a oportunidade de remir sua responsabilidade sem onerar o Estado.

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