Quando o adolescente for autor de ato infracional, estará sujeito a uma ação sócieducativa que tem por finalidade a aplicação de uma medida sócieducativa. Acontece que a medida sócieducativa será aplicada não no interesse do adolescente e sim no interesse da coletividade. A coletividade tem por intuito inibir a reincidência.
O adolescente, verdadeiro sujeito de direitos, pode opor-se a essa pretensão da coletividade. A isso se dá o nome de GARANTISMO, que implica uma série de garantias processuais previstas em favor do adolescente e que devem ser observadas na aplicação da medida sócieducativa. Esses direitos são os mesmos que os adultos possuem e mais alguns, em razão de sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento. As garantias são previstas expressamente nos artigos 110 e 111 do ECA:
Art. 110. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.
Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:
I – pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;
II – igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa;
III – defesa técnica por advogado;
IV – assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;
V – direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;
VI – direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento.
Os mesmos direitos que tem os adultos de ter um devido processo legal (processo justo, que garanta o contraditório e a ampla defesa), os adolescentes que forem autores de atos infracionais também os tem. Em razão do devido processo legal, temos a necessidade de oposição efetiva da pretensão ministerial em aplicar uma medida sócieducativa, ou seja, se de um lado o MP propõe a aplicação de uma medida sócieducativa, de outro lado temos que ter a efetiva oposição através da defesa técnica do adolescente ou de seus responsáveis, (RE 285.571 de 13/02/2001 – relator Min. Sepúlveda Pertence).
A doutrina da proteção integral das nações unidas é formada por 03 documentos:
– Diretrizes de RIAD;
– as regras de Beijing;
– as regras de Tóquio;
– Convenção sobre os direitos da criança (ONU).
A Convenção sobre os Direitos da Criança (ONU), em seu art. 40, resumidamente, observa dentre outros o princípio da reserva legal, o princípio da presunção de inocência etc. Em razão de vários hábeas corpus, de vários recursos que estão subindo aos Tribunais Superiores, são no sentido do reconhecimento do devido processo aos adolescentes, ex: Súmula 342 do STJ. Essa súmula é a aplicação direita do devido processo legal para o adolescente. Na aplicação da medida sócieducativa, deve ser observado o devido processo legal.
No art. 110, do ECA, temos as garantias gerais. No art. 111, do ECA, verificamos as garantias específicas. Assim, mesmo que o artigo 111, não existisse, as garantias nele previstas existiriam mesmo assim, pois todas são garantias do devido processo penal. O rol do art. 111, do ECA, é meramente exemplificativo. Vamos analisar cada um dos incisos do art. 111 do ECA:
• INCISO I – a atribuição de ato infracional ocorre na peça processual chamada de representação, que é a peça inicial da ação sócieducativa. É elaborada pelo Promotor de Justiça (MP). É atribuição exclusiva do promotor de justiça, não podendo ser proposta pelo procurador da República, por exemplo, assim como o julgamento será feito pelo Juiz da Infância e da Juventude. Essa representação pode ser escrita (regra), ou apresentada de forma geral (exceção), em sessão diária instalada perante a vara da infância e da juventude. No art. 182, § 1º e 2º, do ECA, estão descritos os requisitos da representação, e de acordo com eles, não há necessidade de prova pré-constituída da autoria e da materialidade do fato, pois esta prova será produzida no decorrer da ação sócieducativa. A representação poderá ter, se necessário, o rol de testemunhas. Se a representação não observar os requisitos do art. 182, ela poderá ser indeferida pelo juiz, seja pela inépcia ou por outro motivo, aplicando o CPC subsidiariamente nesses casos.
• INCISO II – igualdade na relação processual. Os adolescentes têm os mesmo direitos que os adultos, inclusive na ação sócieducativa. É a igualdade de armas, se foi produzida provas de um lado, deve dar a oportunidade para a outra parte ter conhecimento dessa prova e de produzir também as provas que achar necessário. Tem o direito de se confrontar com vítimas e testemunhas. Igualdade entre acusação e defesa. Adolescente é sujeito de direito, não é objeto de proteção, pois quando era objeto de proteção no Antigo Código de Menores, todas as medidas tomadas eram para protegê-lo, ele não tinha garantias processuais ? era a antiga doutrina da situação irregular do menor. Hoje, adolescente é sujeito de direitos, tendo garantia ao devido processo legal, direito à liberdade, ou seja, há uma igualdade de armas ? doutrina da proteção integral.
• INCISO III – direito a defesa técnica por advogado. A participação do advogado é imprescindível à administração da justiça, já está previsto na CF/88. No ECA, também há essa mesma previsão no art. 207.
Art. 207, do ECA:
Nenhum adolescente a quem se atribua a prática de ato infracional, ainda que ausente ou foragido, será processado sem defensor.
§ 1º Se o adolescente não tiver defensor, ser-lhe-á nomeado pelo juiz, ressalvado o direito de, a todo tempo, constituir outro de sua preferência.
§ 2º A ausência do defensor não determinará o adiamento de nenhum ato do processo, devendo o juiz nomear substituto, ainda que provisoriamente, ou para o só efeito do ato.
§ 3º Será dispensada a outorga de mandato, quando se tratar de defensor nomeado ou, sido constituído, tiver sido indicado por ocasião de ato formal com a presença da autoridade judiciária.
Esse artigo 207, do ECA, tem uma aparente incompatibilidade com o art. 186, § 2º, do mesmo Estatuto, que se lido de forma rápida, dá a entender que a participação do advogado só será na audiência em continuação. Na verdade, ocorre inicialmente a audiência de apresentação, que é a oitiva do adolescente, tal qual o interrogatório; além dessa, existe a audiência em continuação, na qual há a oitiva de testemunhas, ou seja, é destinada à colheita de provas. A participação do advogado é imprescindível tanto na audiência de apresentação quanto na audiência em continuação.
Se em uma dessas audiências houver a ausência do advogado constituído, o juiz não vai remarcar outra audiência, e sim vai nomear um advogado para a ocasião. Se o adolescente não tiver condições de arcar com o pagamento de um advogado, a defesa técnica ficará a cargo da Defensoria Pública que tem uma atuação muito forte nessa área da infância e da juventude.
Será que antes da audiência de apresentação é necessária a presença de advogado? NÃO, pois a medida sócieducativa se divide em duas fases: uma administrativa e outra judicial. Na fase administrativa (da apreensão até a apresentação ao promotor de justiça) o promotor ouve o adolescente (oitiva informal), tomando conhecimento dos fatos, podendo inclusive ouvir testemunhas e vítimas, e com isso terá subsídios para tomar o passo seguinte, que pode ser: arquivar o procedimento, ou oferecer a representação, ou ainda conceder a remissão. Sendo assim, a presença do advogado nessa fase não é obrigatória. A doutrina mais garantista traz a ideia de que se acaso for concedida remissão cumulada com medida sócieducativa na fase administrava (que é aquela remissão como forma de exclusão do processo com medida sócieducativa), essa medida somente poderia ser exigida se houvesse a participação do advogado, tendo a concordância tanto dos pais ou responsáveis, e do adolescente.
A participação do Advogado deve ser efetiva, buscando todos os meios necessários para declarar a improcedência da medida e/ou para incidência de uma medida sócieducativa mais branda. O advogado jamais pode concordar com uma medida de internação do adolescente, porque trata-se de responsabilização, e o advogado tem o papel de defender o adolescente apresentando toda a oposição legal necessária, até para que ocorra o garantismo que é previsto no ECA e no art. 227, § 3º, IV, CF/88.
• INCISO IV – assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados na forma da lei – A Defensoria tem uma atuação muito importante nesses casos. Essa assistência deve ocorrer não só para a ação de conhecimento, mas também na execução de medida sócieducativa.
• INCISO V – direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente – o adolescente pode requerer sua oitiva pelo juiz, pelo promotor, delegado, o defensor, e até o diretor de uma unidade de internação. Imagine um adolescente que foi internado provisoriamente, como ele poderia passar informações ao seu defensor se ele não pudesse se entrevistar pessoalmente com ele? Seria impossível.
• INCISO VI – direito de solicitar a presença dos pais ou responsável em qualquer fase do procedimento – deve-se entender que essa referência diz respeito tanto à fase administrativa quando à fase judicial. Na fase administrativa porque pode ocorrer um caso em que o delegado entenda que não deve liberar esse adolescente a seus pais, e sim mantê-lo internado até que ele possa ser apresentado ao promotor de justiça, o que deve ocorrer o mais rápido possível (se essa apresentação não puder ser imediata, o adolescente deverá ser conduzido a uma entidade de atendimento, e em caso de não possuí-la naquela localidade, deve permanecer na unidade policial devendo ser apresentado ao promotor de justiça no prazo de 24 horas), mesmo nesse momento ele pode requisitar a presença dos pais. Tutela-se aqui a liberdade.
Essas garantias são aplicadas tanto na ação de conhecimento quando na ação de execução de medida sócieducativa. Uma vez aplicada uma medida sócio educativa, é expedida uma guia de execução da mesma, a qual é cadastrada e autuada em separado, inaugura-se o processo da execução da medida. Nesse momento, começa para o juiz o dever de acompanhar o cumprimento da medida sócieducativa, devendo observar também o devido processo legal, ouvindo o menor sobre qualquer alteração mais gravosa que possa ser-lhe imposta durante a execução. Nesse sentido temos a súmula 265 do STJ.
Súmula 265/STJ: “É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida sócieducativa”.
Existem 03 diferentes tipos de internação:
- Internação por prazo indeterminado (art. 122, I e II, do ECA);
- Internação por prazo determinado (art. 122, III, do ECA) – internação sanção;
- Internação provisória (art. 108, do ECA).
Não existe uma lei de execução das medidas sócieducativas. Aplica-se as regras do ECA e subsidiariamente as normas de execução em razão do art. 152. Temos algumas particularidades:
- Participação do advogado na execução – pouquíssimas comarcas garantem isso;
- O adolescente pode ser ouvido por qualquer dos interessados na ação – aplica-se a igualdade de armas, que para ocorrer deverá garantir a presença do advogado.
Além das garantias previstas no art. 110 e 111 do ECA, existem outras que estão na CF/88, citaremos algumas delas:
Presunção de inocência – presumi-se que o adolescente é inocente até que se prove o contrário;
Necessidade de relaxamento de eventual internação integral – a restrição da liberdade do adolescente é uma medida excepcional, só podendo ser aplicada nas hipóteses legais, sendo interpretadas de forma restrita e não ampliativa. Daí, o juiz que tem conhecimento de uma internação ilegal e que não libera esse adolescente, estará praticando um delito previsto no próprio Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). O relaxamento de internação ilegal constitui um dever tanto do juiz (na fase judicial) quanto da autoridade policial (na fase administrativa) quando souber que essa internação é arbitrária;
Deve ser comprovada a sua culpabilidade – se aplicam os mesmos direitos dos adultos aos adolescentes, ou seja, deve-se verificar se no determinado caso há inexigibilidade de conduta diversa, por exemplo, e o adolescente deve ter potencial consciência da ilicitude do fato;
Princípio da Reserva legal – somente será ato infracional aquela conduta prevista na lei como crime ou como contravenção penal. O ECA toma emprestado a previsão de crime e de contravenção penal da lei penal.
Além das garantias processuais expressas, podemos falar também em direitos individuais, os quais estão previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) nos artigos 106 a art. 109:
* ARTIGO 106 – não existe apreensão de adolescente para averiguação, ele somente pode ser apreendido por 03 motivos: prática de ato infracional (em flagrante), por ordem da autoridade judiciária, ou se adolescente evadir-se do cumprimento de medida sócieducativa;
* ARTIGO 106, parágrafo único – o adolescente tem o direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão e de ser informado dos seus direitos. Além desses direitos, no art. 173, do ECA, estão previstas diversas formalidades que devem ser tomadas pela autoridade responsável pela sua apreensão;
* ARTIGO 107 – a própria Constituição de1988, fala que no caso de prisão de qualquer pessoa em flagrante, a qual deverá ser comunicada a autoridade judiciária. Se isso se aplica aos adultos, com muito mais razão se aplica aos adolescentes, de modo que se forem apreendidos, deve esse fato ser informado o mais rápido possível à autoridade judiciária competente para que tome as providências cabíveis, assim como deve a família do menor também ser avisada;
* ARTIGO 107, parágrafo único – A apreensão do adolescente em razão de flagrante ou por ordem de autoridade judiciária, só ocorrerá em casos excepcionais, se for extremamente necessária. Por isso, quando ela ocorrer, deve a autoridade verificar se desde logo é possível colocar o adolescente em liberdade novamente;
* ARTIGO 108 – internação provisória – é a internação antes da sentença, tem o prazo máximo de 45 dias e é decretada pela autoridade judiciária;
* ARTIGO 108, parágrafo único – a internação provisória vai ser necessária em casos que adolescente não pode continuar em liberdade para a sua própria segurança ou em casos de grande repercussão social deve-se aplicar as regras do art. 174, do ECA;
* ARTIGO 109 – o adolescente não será submetido à coleta de impressões digitais salvo em caso de confrontação ou havendo dúvidas de sua identidade, pois é uma prática comum o adolescente ser internado e dar o nome de outro adolescente com a ficha limpa para fugir de uma medida sócieducativa mais enérgica (devido a uma possível reincidência), por exemplo.
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Por: Luiz Lopes de Souza Júnior
Advogado, Pós-graduando em Direito Público, Pós-graduando em Direito do Estado.
