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O Estado e o Direito

O Estado é uma organização destinada a manter, pela aplicação do Direito, as condições universais de ordem social. E o Direito é o conjunto das condições existenciais da sociedade, que ao Estado cumpre assegurar.

Para o estudo do fenômeno estatal, tanto quanto para a iniciação na ciência jurídica, o primeiro problema a ser enfrentado é o das relações entre Estado e Direito. Ambos representam uma realidade única – São duas realidades distintas e independentes – No programa da ciência do Estado, este problema não pode passar sem um esclarecimento preliminar. E sendo tão importante quanto complexo, faremos um breve resumo das correntes que disputam entre si a primazia do campo doutrinário. Forneceremos neste trabalho um esquema para compreensão da matéria em suas linhas gerais, servindo como um roteiro para maiores indagações nos domínios da ciência jurídica.

Dividem-se as opiniões em três grupos doutrinários que são os seguintes:

TEORIA MONÍSTICA

Também chamada de estatismo jurídico, segundo a qual o Estado e o Direito confundem-se em uma só realidade.

Para os monistas só existe o direito estatal, pois não admitem a idéia de qualquer regra jurídica fora do Estado. O Estado é a única fonte do Direito, porque quem dá vida ao Direito é o Estado através da “força coativa” de que só ele dispõe. Regra jurídica sem coação, disse Ihering, é uma contradição em si, um fogo que não queima, uma luz que não ilumina. Logo, como só existe o Direito emanado do Estado, ambos se confundem em uma só realidade.

Foram precursores do monismo jurídico Hegel, Hobbes e Jean Bodin. Desenvolvida por Rudolf Von Ihering e John Austin, alcançou esta teoria a sua máxima expressão com a escola técnico-jurídica liderada por Jellinek e com a escola vienense de Hans Kelsen.

TEORIA DUALÍSTICA

Também chamada pluralística, que sustenta serem o Estado e o Direito duas realidades distintas, independentes e inconfundíveis.

Para os dualistas o Estado não é a única fonte do Direito nem com este se confunde. O que provém do Estado é apenas uma categoria especial do Direito: o direito positivo. Mas existem também os princípios de direito natural, as normas de direito costumeiro e as regras que se firmam na consciência coletiva, que tentem a adquirir positividade e que, nos casos omissos, o Estado deve acolher para lhes dar juridicidade. Além do Direito não-escrito existem o direito canônico que independe da força coativa do poder civil, e o direito das associações menores que o Estado reconhece e ampara.

Afirma esta corrente que o Direito é criação social, não estatal. Ele traduz, no seu desenvolvimento, as mutações que se operam na vida de cada povo, sob a influência das causas éticas, psíquicas, biológicas, científicas, econômicas, etc. O Direito, assim, é um fato social em contínua transformação. A função do Estado é de positivar o Direito, isto é, traduzir em normas escritas os princípios que se firmam na consciência social.

O dualismo ou pluralismo, partindo de Gierke e Gurvitch, ganhou terreno com a doutrina de Léon Duguit, o qual condenou formalmente a concepção monista, admitiu a pluralidade das fontes do Direito positivo e demonstrou que as normas jurídicas tem sua origem no corpo social.

Desdobrou-se o pluralismo nas correntes sindicalistas e corporativas, e principalmente, no institucionalismo de Hauriou e Rennard, culminando, afinal, com a preponderante e vigorosa doutrina de Santi Romano que lhe deu um alto teor de precisão científica

TEORIA DO PARALELISMO

Segundo a qual o Estado e o Direito são realidades distintas, porém, necessariamente interdependentes.

Esta terceira corrente, procurando solucionar a antítese monismo-pluralismo, adotou a concepção racional da graduação da positividade jurídica, defendida com raro brilhantismo pelo eminente mestre de Filosofia do Direito na Itália, Giorgio Del Vecchio.

Reconhece a teoria do pluralismo a existência do Direito não estatal, sustentando que vários centros de determinação jurídica surgem e se desenvolvem fora do Estado, obedecendo a uma graduação de positividade. Sobre todos esses centros particulares do ordenamento jurídico, prepondera o Estado como centro de irradiação da positividade. O ordenamento jurídico do Estado, afirma Del Vecchio, representa aquele que, dentro de todos os ordenamentos jurídicos possíveis, se afirma como o “verdadeiro positivismo”, em razão de sua conformidade com a vontade social predominante.

A teoria do paralelismo completa a teoria pluralista, e ambas se contrapõe com vantagem à monista. Efetivamente, Estado e Direito são duas realidades distintas, que se completam na interdependência. Como demonstra o Prof. Miguel Reale, a teoria do sábio mestre da Universidade de Roma coloca em termos racionais e objetivos o problema das relações entre o Estado e o Direito.

DIVISÃO DO DIREITO (Direito natural e positivo – Direito público e privado – Posição da Teoria Geral do Estado no quadro Geral do Direito).

Passaremos agora em revista o quadro geral de divisão do Direito, frisando a posição da Teoria Geral do Estado, já que são duas realidades distintas e interdependentes.

Salientaremos primeiramente, a divisão do Direito em natural e positivo.

O Direito Natural é o que emana da própria natureza, independente da vontade (Cícero), e que tem a mesma força por toda a parte independendo das opiniões e leis dos homens (Aristóteles). Reflete a natureza como foi criada. É de origem divina.

O Direito Positivo é o conjunto orgânico das condições de vida e desenvolvimento do indivíduo e da sociedade, dependentes da vontade humana e que é necessário que sejam garantidos pela força coercitiva do Estado (Pedro Lessa). É o Direito escrito, consubstanciado nas Lei, nos decretos e regulamentos, nas divisões judiciárias nos tratados internacionais. Variável no espaço e no tempo, e é uma obra essencialmente humana. Divide-se em publico e privado, divisão que provém do Direito Romano.

O Direito público é o que regula as coisas do Estado, e o Direito privado é que diz respeito aos interesses dos particulares. Nestes termos, é sujeito de Direito público o Estado; e do Direito privado, a pessoa (física e jurídica).

Alguns acreditam que o Estado seja a fonte exclusiva do Direito, entretanto, o Estado não cria o Direito, apenas verifica os princípios que os usos e costumes consagram, para traduzi-los em normas escritas e dar-lhes eficácia mediante sanção coercitiva.

Entretanto, o Estado não é o único meio exclusivo de revelação das normas jurídicas, existem outros centros de determinação jurídica relativamente autônomos: as igrejas, as autarquias, os clubes e associações, revestidos de capacidade de autodeterminação, os quais atuam como fontes geradoras das normas jurídicas.

Gurvith, um dos grandes pensadores jurídicos, lançou a divisão tríplice do Direito, acrescentando-se o Direito Social como terceiro ramo, composto pelos contratos coletivos de trabalho, legislação trabalhista, federalismo econômico, sistema previdenciário, etc.

Hoje em dia, o Direito em geral se sociabilizou, dando nova forma de equação aos termos liberdade e autoridade, com o fim de restabelecer o equilíbrio social prejudicado pelo fracasso do individualismo.

Autoria: Said Maluf

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